律师参与企业并购流程及其要点讲稿 - 图文

律师参与企业并购流程及其要点讲稿

前言

各位律师：上午好！感谢大家光临捧场！

根据我们所2007年度律师业务内部培训计划，今天，轮到我主讲了，我主讲的题目是：律师参与企业收购并购流程极其要点。主要包括以下几方面内容：一、企业并购的基础知识；二、目标公司的法律尽职调查流程和内容；三、企业并购法律策划流程及内容；四、一般企业并购的流程和内容；五、办理企业

并购案件律师应制作的法律文件；六、企业并购的法律风险防范，七、有关

并购项目的决策过程案例。

大家可能知道，律师业务从企业客户角度讲，可以分两大块，一块是企业产品经营法律服务，一块是企业资本运作法律业务，企业产品经营管理方面的法律业务是基础的、普通的法律业务，这是中小企业日常的法律业务；企业资本运作法律业务是律师事务所及律师最优质、最具有经济价值、最高端的业务，这是中型、大企业以及大企业集团的才有可能有的法律业务，企业收购并购业务是企业资本运作一项重要法律业务。企业发展壮大最快捷的方式可以说就是并购。能够有效地透过并超越价格、产品与服务、市场与规模、人才等界面的竞争的方式就是并购，企业做大做强最经济的方式就是企业并购！ 一个律师事务所会做什么样的业务，有什么样的业务决定着这个律师事务所在行业当中的地位和经济实力，也是能够反映律师地位和经济实力一项很重要的指标；大家都知道，北京律师收入相差天壤之别，北京律师最高年收入有上千万元的，也有温饱问题都不能解决的；那些收入上千万元的律师，光靠普通律师业务显然是很难能达到的，大部分都是靠做公司改制、重组、企业破产清算、产权交易、融资信托、外商投资、公司境内外上市等资本运作法律服务，靠这些高端业务从而取得高额收入。因此，熟悉、掌握、精通企业资本运作业务的律师再加上广泛和强大丰富的人脉关系资源，会改变律所和律师整个面貌和经济地位。众所周知，在现今市场经济社会里，资本的力量是巨大的，它可以左右、掌控、改变一切，会做、并具有资本运作项目的律所和律师无疑会站到律师这个行业的高端。当然，我们首先是要解决会做的问题，其次，才是解决案源问题。只有解决会做此类业务，我们才有可能做这样的业务。因为机会永远是垂青那些有准备的人。此外，大家都知道，我们所的定位和发展方向是公司法律业务，企业收购并购业务也是公司法律业务当中一项很重要的业务。因此，安排培训收购并购业务是本所强化律所业务定位和发展方向一项重要步骤和举措。我曾经在华润啤酒集团做过几单这方面的实务，我根据我在华润集团亲身经历过的一些比较重大的收购并购的项目，把自己的所经历的体会和感受与大家进行交流和探讨，对自己的收购并购工作做一初步的梳理和小结，由于我理论水平所限，错误与缺陷在所难免，请大家批评指正，以便共同提高。

第一讲 企业收购并购的基础知识

一、企业收购并购的定义

企业并购是兼并与收购的统称。在实际运作中，兼并、合并、收购统称“购并”或“并购”，泛指或者说实质上是为获取其他企业的控制权而进行的产权交易活动。兼并与收购有许多相似之处，他们都达到使两个企业合二为一的效果，而且二者在操作上有许多一致的地方，所以，实践上人们通常把他们统称为企业并购。其中，兼并是指一家企业以现金、证券或其他形式（如承担债务、利润返还等）购买取得其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体，并取得这些企业的控制权的经济行为。兼并等同于《公司法》中的吸收合并（不是新设合并）。

收购是指一家企业以现金、债券或股票购买取得其他企业（又称目标公司）的部分或全部产权或股权，以取得这些企业的控制权的经济行为。收购作为企业资本经营的一种形式，既具有经济意义，又具有法律意义。我国《证券法》规定了上市公司的收购，它指的是持有一家上市公司发行在外30%的股份时发出要约收购公司股票的行为。

收购的对象一般有两种：股权和资产。其主要差别是：收购股权是购买一家企业的股份，收购方成为被收购方的股东，因此要承担该企业的债权和债务；而收购资产则仅仅是一般资产的买卖行为，由于在收购目标公司资产时并未收购其股份，收购方无需承担该企业的债务。

二、兼并与收购的关系和区别 同的地方。二者的相同点是：

（1）基本动因相似。兼并与收购都是基于这几个动因：①扩大市场占有率；②扩大经营规模，实现规模经营；③拓宽经营范围，实现分散经营或综合化经营。所以兼并与收购都是增强企业实力的外部扩张策略或途径。

（2）兼并与收购都以产权交易为对象，都是企业资本运营的基本方式。 兼并与收购的区别是：

（1）兼并中，被兼并企业作为法人实体不复存在；收购中，被收购企业仍然以法人实体存在，其产权可以是部分转让。

（2）兼并后，兼并企业成为被兼并企业新的所有者和债权债务承担者，是资产债权债务一同转换；收购中，以收购出资股本为限承担被收购企业的风险。

（3）兼并一般发生在被兼并企业财务状况不佳、生产经营不正常时，兼并后一般需要调整其生产经营、重新组合其资产；而收购一般发生在企业生产及国内营状态正常，产权流动比较平和的情况下。 实践中，还有一个合并的概念。有关合并、兼并与收购的区别，可以三个公式分别表示如下： 合并：A+B=C 收购：A+B=A+aB 兼并：A+B=A

其含义是，在合并过程和结果当中，参与企业（如A、B）是基本上平等的，合并后将采用新的企业名称，要么是参与企业名称合并合作，要么选择全新的企业名称；在收购中，企业A为进攻性企业，为收购方，A收购B之后，B成为A控制的企业（即A成为B的控股企业），此时B虽然保留其法人实体，但已受A的拉制，“aB”中的a代表了A对B的控制系数；在兼并中，B则完全丧失法人实体，成为A的附属企业。目前也有学者认为以上三类可称为广义上的兼并。

三、收购与兼并的几个相关概念

虽然兼并与收购被统称为企业并购，但二者并不是完全一样的企业活动。它们既有相同的地方，也有不

在实践中，与兼并有关的几个概念常被提起，为不致混淆，并便于区分和操作，特在这里予以明确：

1．强制性合并：指由一个外部势力（比如投资银行）将两个或更多的公司合并为一个实体。 2．一体化：企业一体化是指若干个企业的内部资源，包括资产、人事、财务、管理等方面逐步融合的过程。

3．投资：指以资本、财务或劳务直接或间接投入某种企业的经营，而企图获得预期的报酬的行为。企业可以以两种方式进行投资：一种是投资创建新企业，另一种是收购与兼并现有企业。所以，收购于兼并也好是一种企业投资的形式。

4．杠杆收购：指以较低成本取得的资金融通部分的投资，以提高投资报酬率的操作方式。

5．管理收购（MBO-MBI）：前者是指企业现有管理人员通过购买企业股东手中的股票而获得企业的所有权；后者系指企业引进一批业绩良好的企业管理能手对企业的生产经营进行整顿和改进。

6．战略策划：这种规划详细规定一公司想要在市场上做什么以及怎样去做。

7．标购：一公司向另一公司的股东提出按一定价格（通常高于市价）收购其所持股票的建议，其目的在于迅速购足一定数量的股票，从而实现收购。 四、企业并购的功能作用

企业发展一般分为内部发展和外部发展两种方式。内部发展是通过购买生产要素，建设新厂扩大生产能力；外部发展主要是通过并购实现对其他企业现实生产能力的控制。企业并购作为改善企业资源配置质量、提高资源利用率的一种重要方式，其特征是与企业内部发展相比较而有分别的。 1、控制权的转移

企业并购是通过某种条件取得目标公司全部或具有控制地位的企业所有权或具有决定意义的资产所有权，从而获得目标公司现有经营资源的支配权、控制权。所谓某种条件通常是指现金、证券或两者的组合。不以取得控制权为目的的而收购目标公司分散在外的少数股权，只能称为参股投资，不属于企业并购的范畴。仅取得目标公司资产使用权的承包、租赁等只是拥有暂时的支配和控制权，也不称其为企业并购。经营资源所有权进而控制权的转移是企业并购的主要特征。只有当并购方取得目标公司的控制权之后，才能将并购双方的经营资源进行重新配置，才有可能实现规模经营，扩大市场份额，降低投资风险，提高企业竞争能力等诸多效应。 2、投资见效快

一般而言，企业并购所取得的是目标公司的现实的、已经成熟的经营资源，包括资产、人力、技术、品牌等并加以充分利用，从而可以在较短的时间内实现预期的经营效果。由于内部发展从筹划、建设、投资到取得预期成果，往往需要更长的时间。因此，和直接投资办厂相比，通过并购方式直接取得已经成型的经营资源并加以充分利用，不但具有见效快的特征，而且还可以有效规避建设期可能存在的各种投资风险，如选址、工程设计、建设、设备采购、调试运营以及市场拓展等风险。 3、易于进入新领域，克服行业进入壁垒

如果企业采取内部发展的方式进入新的领域，在建成投产后，常常由于缺乏足够的技术力量、管理经验和营销资源而难于取得更大的成功。而并购其他企业可以直接利用目标公司现有的各种资源，避免上述因素限制可能造成的各种风险，较为容易的进入新的领域，开展新的业务，开拓新的市场，尤其是当并购双方投资环境差异较大、技术要求差异较大时，通过并购方式进入新的环境便是企业决策的首选。

进入壁垒是指与行业已经成型的原有企业相比，新的进入者在竞争条件方面所具有的不利性。产品差异是形成进入壁垒的第一个因素：行业内部原有企业与新进入企业相比，具有明显的产品差异化优势，由于原有企业在产品设计、结构、功能、商标以至营销手段等方面的特征已为消费者所熟知，消费者对原有企业产品的偏好程度一般明显高于新进入企业所生产的产品；政府管制造成的行政壁垒是形成壁垒的第二个原因：各地区、各部门从本地区、本部门的利益出发，有目的的保护原有企业，设置了种种限制进入的政策如发放牌照、行政审批等，人为制造地区进入障碍和行业进入障碍，从而限制了资本以内部发展方式即新建企业合理流动；规模经济的限制是形成进入壁垒的第三个原因：规模经济包括初始规模和最佳规模，对于某一行业而言，在社会总收入与需求结构不变的条件下，其市场容量是确定的，新企业通过内部发展方式进入这一领域必然造成供给增加，价格下跌，原有企业必然采取调整价格、技术垄断、控制资源等方式，提高进入“门槛”，阻止新企业以最佳规模进入。但若新企业以初始规模进入，必然因为规模小而造成规模不经济，难以与行业内已形成规模的大企业开展平等竞争。而通过并购行业内部其他企业方式进入新的领域，不但可以直接利用消费者已熟知的产品品牌，克服地区、行业进入壁垒，而且还可以在不打破现有供需均衡关系的前提下，取得新的竞争优势。 五、企业并购的几种模式

1．出资买断式。又称购买式兼并，由兼并方出资收购兼并企业的全部并承担其全部债务。这可使企业迅速扩大规模进行资本价格和股本结构的调整，增强企业的市场占有率和竞争力，但对资金需求大，对技术管理要求高。比如，辽宁盘锦啤酒厂，华润采取的是出资买断式进行并购。当时，华润出资1.2个亿元，买断了辽宁盘锦的国营啤酒厂。成立了华润盘锦雪花啤酒有限公司。即A+B=C式的并购。

2．出资控股式。兼并方出资购买被兼并方权益并达到控制地位，以控制被兼并企业的生产经营。该模式可分为协议转让、直接市场收购控股、间接控股和混合控股。对资金的要求比出资买断小，但要求较高的策略，风险较大。成功案例主要发生在以股份制公司为并购目标的企业兼并活动。比如，华润蓝剑啤酒集团公司的收购，就是采取出资控股式的兼并。华润分别用了5年的时间分期分批出资25亿元人民币，收购了四川蓝剑啤酒集团的股份，完成了对四川华润蓝剑集团有限公司绝对控股。

3．资产换股式。又称吸收股份式，被兼并企业的净资产作为股金投入兼并企业，被兼并企业的所有者成为兼并企业的股东，该模式不需要什么资金，投资风险较小，但对兼并方的技术、管理水平要求较高。此类型在股份制公司上市前重组业务中最为常见。

4．承担债务式。是出资买断中的极端情况，对资债相当或资不抵债的企业，兼并方可以承担债务为条件接受资产，实施企业兼并。该模式对资金需求不大，能马上扩大生产能力，但可能使兼并方背上沉重的包袱。由于长期计划经济的影响，相当一批企业负担沉重、亏损严重、资不抵债，因此此类模式大量存在于国有优势企业对劣势亏损企业的兼并案例中，如广发银行收购中国信托。据统计，在我国已发生的企业兼

并中，通过承担债务方式的约占总额的70%。华润很多啤酒公司的收购都采取了承担债务式的兼并，因为，华润收购的大部分企业都是国营企业，国营企业债务包袱比较重，而且很多厂房场地都进行了抵押，要想兼并成功，必须还清银行债务。

5．协议合并。通过协议形式进行合并，充分运用协议双方的技术、管理、品牌优势，增加规模优势，并以较低的交易成本进行，关键是合并后要防止管理摩擦形成的内耗。

6．“借壳上市”和“买壳上市”。先通过买“壳”或借“壳”然后再注入自身业务，使其无需正式申请而获得上市资格，该模式可避免有关法律对新上市公司的种种要求，顺利上市，但受到严格的限制，不能在短期内扩张和开拓新业务，如“恒通收购棱光”、“康恩贝收购浙江凤凰”。

这在1997年以来尤为突出，如“中远集团收购众诚”、“托普软件收购川长江”。

7．托管。在企业所有权和经营权分离的基础上，将企业经营者从企业要素中分离出来，以受托方的身份与委托方（即企业所有者）签订合同，专事企业经营管理，从而形成所有者、经营者、生产者之间的利益关系和制衡关系，大多数最终对托管企业实施兼并，该模式要求受托方有很强的经营管理能力，如鞍山华润啤酒就是先采取托管的方式对鞍山啤酒公司进行了兼并。

8．杠杆兼并。又称融资式兼并，按杠杆原理，以少量自有资金，主要通过举债方式取得企业并购所需要的巨额资金，运用财务杠杆的力量实现企业并购交易。这为“小鱼”吃“大鱼”创造条件，，但风险很大，受到有关金融法律的限制，如近年引起国内强烈反映的“中策现象”。香港中策集团一面通过国际金融资本融资，另一面采用低收购价格、分期付款、拖延付款等手段降低资金支出，大举收购我国有企业，再转手出售所购的国有企业股权以获利。

六、律师在企业并购中的作用

真正市场经济意义上的任何一项并购行为，都离不开律师（或者企业法律顾问）的参与。这是因为，任何一个哪怕是十分简单的并购行为都会涉及许多方面的内容，而法律是其中最主要的内容之一。不了解法律规定，不了解当地政策，不知道该项收购会涉及那些法律要求，会产生什么样法律责任，受到哪些法律保护，产生什么法律效果等就进行并购，一方面则会在出现法律问题时手足无措，不知该怎么处理，另一方面则会因不懂有关法律问题，从而因存在的法律障碍而无法收购，导致收购并购工作流产。或者虽然并购完成，但潜在法律隐患很多，后患无穷。

法律本身就有很多技巧，特别是在设置了很多前提条件或例外时，任何一个门外人是无法完全把握其中的错综复杂，不了解相关的法律规定，不知禁区雷区何在，就去进行并购行为，难免会导致收购并购失败。

律师，当然必须是熟知并购法律业务并有相当经验的律师，应掌握不断发展变化的或者最新的规定，了解其中的操作技巧，知道如何从法律的角度帮助和指导当事人圆满地进行或完成一项并购。或者当一项并购有法律上的障碍而不能逾越，也会指导当事人事先停止，避免产生更大的损失。律师之所以在并购活动中必不可少，此正其因。

那么，具体地讲，律师在并购活动中主要会做些什么呢？

（一）负责目标公司法律尽职调查，审查目标公司的相关资料

（二）负责并购活动的法律策划 （三）参与并购谈判

(四)负责起草修改并购合同、相关文件、出具法律意见书 （五）对目标公司重大重大法律事务、尤其合同的处理。 （六）协调、沟通并购各方

七、律师需要掌握应具备的知识结构：

企业并购牵涉面相当广，所以，作为承办企业并购案的律师，不光要具备一般的法律知识，更要熟悉企业并购的专门法律以及与此相关的法律知识，同时还要具备一定的相关业务知识，如会计常识等。 1．企业并购的专门法律

1989年2月19日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局等四部委联合发布了《关于企业兼并的暂行办法》，对国有企业的兼并做了规定。 2．公司法

公司法是关于公司的基本法律。我国公司法除专章规定了“公司的合并、分立”外，还在“股份有限公司的股份发行和转让”一章中规定了关于收购公司股份等内容。 这些是律师承办企业并购时必须掌握的。 3．证券法 4．税法

企业并购的动因之一是合理避税。税法一般包含亏损延递条款，允许亏损企业免交当年所得税，且其亏损可向后递延以抵消以后年度盈余。同时一些国家税法对不同的资产适用不同的税率，股息收入、利息收入、营业收益、资本收益的税率也各不相同。企业可以利用这些规定，通过并购行为及相应的财务处理合理避税。所以，律师掌握税法知识是必要的。 5、地方法规、目标公司的行业政策。 （二）相关业务知识要求

企业并购牵扯多方面的问题，涉及多个学科的知识。而在企业并购中，由于财务会计问题直接关系到并购的成败和效果，所以也应引起承办律师的注意。

企业并购的实质，就是企业之间权益的重新分配和组合。这种组合不外乎有两种结果，一是目标公司被并购企业吞并，失去法人资格而成为并购企业的一部分，在现实中多以并购企业内部一个内部独立核算单位的形态存在；二是目标公司成为并购企业的一个全资子公司或被控股公司，仍具有独立的法人地位。我们将前者合并式并购，二将后者称为控股并购。

合并式并购的结果是形成一个独立的法律主体，只须在并购时对资产和负债的合并作相应的会计处理，而不需涉及编制合并财务报表的问题。但从现实中看，合并式并购结束后，目标公司往往都成为并购企业内部一个独立性较强的内部核算单位，因此，又往往产生企业内部独立核算单位的会计问题。

第二讲 律师对目标公司的法律尽职调查流程和内容

企业并购中，并购方必须要对目标公司的情况进行调查，没有调查就没有发言权，没有认真调查就不能查出问题本质。当取得目标公司的一些资料时，律师则要对目标公司的相关资料进行审查。审查的意义有二：一是对目标公司可能涉及法律上的问题与情况了然于胸；二是关注那些与情况可能会给并购方带来责任，增加负担，为并购设置障碍的问题，这些问题能否予消除或解决？

第一、律师对目标公司法律尽职调查的流程是：

1、组建律师尽职调查班子，进行明确分工。一般要有三名律师，最好要有懂财务、懂经济律师1名，知识产权律师1名，总策划、总协调总负责的一名律师。

2、确定尽职调查的方案；确定好调查目标、调查重点内容，调查对象、调查途径、调查目的等。 3、拟定尽职调查清单；

4、根据调查清单，对每项调查内容进行调查并详细记载调查处的问题。 5、形成律师尽职调查工作报告。 6、为收购方出具并购法律意见书。

第二、律师应尽职调查和审查的要点问题主要有： 一、目标公司的主体资格

审查目标公司的主体资格是为着确保并购的合法有效，即交易各方是否依法成立、并合法存续的，是否具有进行交易的行为能力，是否可以与之进行交易。

审查目标公司的主体资料主要是了解成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本交纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销、停业整顿等情况。 二、目标公司的成立合同、章程

对目标公司的成立合同、章程应进行审查。在审查合同与章程时，要注意该合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定：

1．绝对多数表决

公司章程可能规定，有关兼并、收购或者其他可能导致公司控制权转移的重大交易都需要经过公司股东绝对多数的同意方才可以实施。

2．禁止更换董事或轮任董事制

有的公司章程会规定除董事个人因违法犯罪或故意危害公司利益外，董事不能在任期届满前被更换。而轮任董事制则是将董事会成员分成几组，每组任期两年，每年在股东会上将其一组董事改选，使得董事会成员中总有一组不断地变化，这样，即使是控制了公司的多数股份，在轮任制面前，也不能保证在下届股东年会上获得对董事会的控制权。

3．高薪补偿被辞退的高级管理人员

有的公司章程规定，公司高级管理人员如总经理、副总经理非因自身的过失，如果被公司辞退，应得到一笔极为丰厚的解职费或补偿。

4．股东权利计划

股东权利计划有很多不同的类型，但其基本的内容都差不多相似，即公司股东在取得公司股份时，同时取得另一种权利，该权利在出现某种冲突或引发事件如收购、兼并时，可以开始由股东行使。股东行使该权利的内容是能够以略高于公司同类股票的发行价格的价格购买公司股票。这样，股东就可能以远远低于当时市场价的价格买进公司股票。这无疑会大大增加并购方的收购成本。

股东权利计划一般都规定，发行该权利的公司可以象征性的价格赎回该权利。而拥有该权利的股东，若变成并购方，则不得不行使该权利。

审查公司合同与章程中有无上述内容的规定旨在正确分析目标公司被并购的难易程度，以及并购费用是否会增大或增大到什么程度。

三、目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等

在兼并和善意收购的情况下，目标公司的董事会和股东大会自然是同意并购的，而同意，依照公司的规定，是一定要有相应的董事会和股东大会决议的。这个程序必不可少。律师就要注意调查审查有关的董事会与股东大会决议是否依法作出？有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。 四、目标公司有形财产

这里的目标公司有形资产是指目标公司的土地及房产设备等有形资产。

土地与房产的价值取决于权利如何。分配做商品房的土地和房产与分配作酒店、办公楼土地和房产的价值会大相径庭；七十年的土地使用权及其上的房产与还剩有十年的土地使用权及其上的房产的价值会差异甚大；已抵押的土地与房产其转让会受到限制，而未抵押的土地与房产则不。如此等等，因此，需要事先对其权利状况加以认真注意，例如，经过批准同意的土地房产的用途如何？权利是否完整，有无瑕疵？有无可能影响该权利的对价是否已付清？有关权利的证明书是否已取得？有无出租或抵押？？出租或抵押的条件如何？等等。

有关机械设备，常见的要求是如一些机械设备是目标公司融资租赁来的，在未付清租赁款之前，其所有权仍不归目标公司，也不能作为目标公司投资或房产。如目标公司是三资企业或来料加工企业，为生产所需而进口的机械设备未经海关许可并补交税款，一律不能转让。因此，需要注意的一是其来源，性质？二是其转让限制？三是有关转让手续的办理。

律师对此审查的意义在于事先发现或理顺目标公司的产权关系，事先发现问题并提出解决问题的办法，确保并购方取得的目标公司的财产清楚明白，权利完整无瑕疵，无法律上的后遗症。 五、知识产权

在一些目标公司中，以知识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。专利、贸易商标和设计都可通过注册而得到保护。版权、技术诀窍和其他形式的保密信息，虽然不能注册但同样能够受到法律的保护。对于所有知识产权的细节要查明，要审查是直接拥有？还是通过许可证而使用?目的是保证并购方在收购之后能继续从中受益。对于注册的知识产权，还包括对注册和续展费用支付情况的审查，专利的到期日期都应当予以注意；对于贸易商标和服务商标、专利，应当确认注册权人或允许使用人的适当情况，因为不使用就会失效。对于根据许可证而享有的权利，应当对相关许可证或注册使用人协议进行审查，以确保不存在有关因控制变化而终止的规定等。还应当询问是否存在有关侵权的诉讼，包括目标公司提起的保护其权利的诉讼，以及针对目标公司的、声称该公司侵犯了第三方权利的诉讼。 六、目标公司的租赁情况

目标公司租赁情况，包括出租与承租两个方面。审查目标公司在出租或承租时与承租人与出租人签订的租赁合同是否合法有效？协议中是否有目标公司的控制权如发生变化，出租或承租关系就回终止或受到限制的规定？如果因此而终止或受限制对并购方会带来什么不利影响或后果等，这些也都与并购方在并购后如何操作有直接利害关系，因而事先的审查并采取相关措施也是十分必要的。

七、关键合同与合同承诺

大多数公司都有若干对其成功至关重要的关键合同，通常这些合同包括长期购买或供应合同、合资企业合同、或技术许可合同等。

在这些合同中，另一个合作方的身份和良好地位对今后长期合作关系是很重要的。因此，此类合同一般都会规定，在一方公司情况发生变化直接影响到此类合同的继续履约时，变化的一方在转让其此类合同中的权利义务前，要取得合同另一方的同意或批准，或在另一合作方控制权发生变化时允许终止合同。如果控制权转移到具有不相宜或者竞争利益的另一方时，这种终止即可行使。

买方还希望确定，目标公司在近期没有作出与买方自己的业务计划不相一致的合同承诺，诸如承诺向新的生产线或新企业、或合资企业提供资本、卖掉关键专利和版权，与供应商或客户签订新的长期合同，向雇员许诺新的高额报酬或股份期权安排等。

如果目标公司过于依赖一家供应商或客户，那么与相关企业或个人发生争执、或者相关企业或个人对目标公司的转让不满意，也是一种潜在的风险。因此买方将希望确保在交易完成前或者作为交易的条件，签订一个可靠的长期合同，或者调查并谈判可供替代的购销渠道。类似的情形还可以发生在企业过于依赖于某位个人的专业技术知识或经验的时候，这时买方可能希望确保与相关雇员签订长期服务合同，或者安排该关键人员的保险，以承保因该雇员生病或去世造成的损失。

另外，还要特别注意贷款、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等，看看内中是否有在目标公司控制权发生变化时，就得提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利等的规定。 审查此类规定，就是要权衡并购完成后是否会因并购而使并购人丧失某些预期权益或权利。 八、目标公司的职工安排

律师审查目标公司的合同主要从以下几个方面进行审查：

1、普通员工的劳动合同，如果目标公司有很多职工，传统做法是可以只审查适用于大多数职工的标准劳动合同文本即可，通过普通员工的劳动合同文本九、就可以查明整个普通员工的薪资情况。

2、对于企业高管和专门重要职员的劳动合同则必须逐一审查其内容。

在这方面，主要问题是所提供的福利水平以及终止合同前所需要的通知时间及可能的赔偿。这不仅影响潜在的终止合同赔偿支出，而且在继续聘用的情况下可能预示出，补足与聘用条件的重大差异需要花费很多钱。至于提供个人福利如汽车、抵押、补贴、股份期权或资金等，可能也需要买过来。目标公司还可能承受没有资金来源的退休金和其他承诺，还可能作出有关职工或职业前途的许诺，因此必须对合同本身及其他相关方面作详细的审查。

九、目标公司的债权债务情况、税收情况、环境责任等。

目标公司的债务可有已知的债务和潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债（有的称为或然负债），税收与环境责任都属于或有负债中的内容。

税收可能是一个产生潜在责任的重要方面，特别是在国家税收发生变动时，或者诸多税收而目标公司不甚清楚时。在目标公司或故意或不知而未予纳税的情况下，税务机构自然会要求接管目标公司的并购方来来承担或补足纳税的责任，这就使并购方支付了并购费用后，还得再追加税收费用而增大并购的负担。而且欠缴税款还会带来罚款的问题，使得补税之外还需支付罚款。

环境问题也是一个极为重要的问题。环境要求、环境责任也为各国环境法律师所明确、所完善。尤其是传统制造业是环境污染重点污染源，违反环境法的规定，不仅产生环保责任，而且还要接受罚款，更可能会因此而被停业，限期治理。如果这些处理结果是在并购方取得目标公司后产生的，并购方就不得不承担起这些责任，而这些责任带给并购方的损害不仅是沉重的，有可能还是致命的。尤其是地方啤酒公司对产生环境污染的可能性比较大。（尤其，我们在收购啤酒公司这方面，对环境污染项目的审查更为关键。）

目标公司的负债，无疑会增大并购方的责任，而或有负债与当时已有争议，不久的将来肯定会提起诉讼的情况更会为并购方的责任带来不确定性。这些责任虽然不能躲避，但可以在弄清后作为砝码从应付卖方的款项中作相应扣除或由卖方提供相应的担保以减轻并购的风险。

律师的审查就是要了解目标公司的债务情况及其偿还周期、利率、罚则及债权人有无限制性要求。了解目标公司的纳税情况、环保情况，以掌握这方面有无责任或可能的责任。 十、重大诉讼或仲裁

律师当然要了解，是否有诉讼或仲裁程序影响目标公司，包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的仲裁或诉讼。这些诉讼或仲裁有多少宗？标的多大？进展情况如何？可能的结果会如何等？律师审查这些不仅是因为涉及到的大量责任和法律费用，还因为这可能会将并购方的并购的精力不是投入到公司经营管理方面，而是把精力投入到大量缠绕的无穷的官司纠纷上。当然，合理数量的诉讼可被视为是正常的业务状态。审查大宗诉讼主要重点审查大额诉讼，诸如环境污染、产品责任或雇主责任等方面的索赔，这些可能十分昂贵并且不能投保。在这样的情况下，并购是否还应继续进行，就需要认真斟酌。 十一、必要的批准文件

在中国，国有股权的转让，一定要事先取得国有资产管理局的同意和批准。那么，凡涉及到国有资产和股权转让的并购，都需要事先审查一下目标公司有无批准的文件，该批文的真实合法有效性？如无此批文，则并购难以为继。

以上十一项内容基本涵盖了律师尽职调查的范围内容，每一项内容都不一定都有律师亲自来做调查，比如，财务、税收，人力资源可以分派到并购方的其他部门、其他人员处理，但是，作为律师必须掌握这些调查的情况，并且要根据这些情况给相关部门和人员提供相应的指导和法律咨询意见。

第三讲 企业并购法律策划流程及内容

企业并购的进行，少不了事先的策划。策划有项目总体策划，项目的分项策划。比如，公关宣传方面的策划、财务融资方面的策划、法律上的策划、协同组织的策划等，尤其是一项大型企业并购活动，更是注重策划。有时，不惜重金邀聘各方专业人士参与其中。为什么呢？因为，正确而出色的策划会使并购成功了一半，或避免不可能的并购而防患于未然。

律师参与并购的策划往往是必不可少的。律师的参与主要是负责法律方面的策划， 第一部分：法律策划流程。

其策划流程是：通过对目标公司的法律尽职调查，形成律师调查报告，在调查报告的基础上，对调查出的问题依据法律法规进行分门别类分别进行研究分析，并提出解决这些问题的办法和措施，形成整个法律策划方案。而法律策划方案表现形式，有的就取名：法律策划方案，比如，华润，就有法律部出具一个法律策划方案，到收购意向书签署后，再拟定一个法律意见书。若并购方外聘律师，由收购的律所出具一份完整的、清洁的严谨的并购项目的法律意见书。这样才标志法律策划阶段的完成。

第二部分，法律策划其内容主要有：

一、法律上评估一项并购的可能性

一个目标公司能否并购？这是并购方在考虑策划时首先要注意的问题。这种注意除了从经济利益、发展目标等方面做出权衡评估外，还要从法律上关注拟订的并购是否可行。

举一个因整体方案失败和法律策划失败导致整个并购项目的失败的例子。华润曾经在2003年6月，为了实现在华北扩张的战略，抢占天津市场，曾在经过经济效益测算后决定并购一家资产优质合资企业天津豪门啤酒公司，于是紧锣密鼓地开始操作。当时除华润准备收购天津豪门啤酒，还有另外一个收购竞争对手法国华人陈氏兄弟公司也准备收购豪门啤酒的股份。天津豪门啤酒公司是达能公司控股的外资公司，当时华润志在必得，为了增加谈判实力，提高谈判的分量，从北京大学聘请了一个MBA教授，（为什么聘请他？主要是他编了一本收购方面的书）充当收购并购总策划顾问，并聘请了外资所（在三元桥南银大厦的一个叫富豪尔德律师事务所）外籍律师，还聘请了一个有名的一家会计事务所，组成了一个豪华收购团队，谁知道，这个队伍，好看不中用，专家顾问费花了100多万元，律师费就支付了400万元，那个北京大学教授，只有理论上一套，收购并购实务能力太差，差到让人感到有些迂腐不堪的程度，每次开会口若悬河，夸夸其谈，一大堆满嘴时尚名词，让他拿出一套方案，他拿出了一套从美国说到欧洲，再从欧洲说到日本，长达82页的长篇大论，毫无操作性可言。其次、聘请的外籍律师法律策划方案行不通。聘请的律师尽管普通话说得非常棒，好像是中国通，但实质上不懂得中国行情门外汉，制订了错误的股权置换方案，就是拿华润旗下的公司--深圳亦宝矿泉水股权置换天津豪门控股股东达能公司的股份，要知道股权置换是非常复杂的，而且程序繁杂，工作量大，拖延时间长，工作重点、目标分散。要知道股权置换分散了并购的目标和精力，把工作时间和精力用在华润亦宝矿泉水能不能出让其股权事宜上，而忘记了重点目标公司能否接受股权置换的可能性上，由于总体方案错误，造成了贻误战机。三、存在法律上的障碍。豪门啤酒收购失败的原因，除过股权置换方案错误外，还有一个原因完全是出自法律方面的障碍，即被收购的豪门啤酒是一家合资企业。合资企业中的一小股东不同意华润采取股权置换的方案，因为该公司章程规定：合资企业的股份转让依法应取得合资企业其他各方股东的一致同意。未取得一致同意的转让无效，经过多方努力斡旋、协商，甚至采用地方政府高压等办法，终究大股东、几个小股东不同意股权置换的方案，结果，一场已发动并耗时半年，耗资1000多万元的企业并购活动因为总体方案和法律方案方面的策划错误而导致无疾而终。但是，法国兄弟公司由于采取简便易行的现金购买股权的方式成功收购。这一场失败给了华润深刻的教训，使华润占领天津市场的战略计划落空。从此，华润下决心培养自己的收购队伍，拒绝外聘律师和所谓经济方面的专家。所有收购、并购事宜全部自己做。

所以，从法律上评估一项并购的可能性，是进行法律策划首先应做的事，而且决定着整个并购项目的成败。

从法律上评估一项并购的可能性，往往要涉及这样一些问题：该项并购活动适用什么或哪项法律？根据该法律规定此项并购是受禁止？限制？还是鼓励？目标公司在接受并购时有无政府批准同意的要求？有无目标公司董事会或股东的一致同意要求？或其他要求？目标公司是正常经营还是非正常经营？是否已经破产？目标公司的资料显示是否有重大法律问题而影响或改变并购的进行？等等。 律师需要研究和向其当事人清楚明确分析说明上述问题。

发生在中国的企业并购活动，当然要适用中国的法律规定。而中国对这方面的法律规定不是统一在一部法律规范中，而是反映在不同的法律规范甚至条文中。而不同性质的企业并购只能适用不同的相应的法律规定，无法统一而论。

一般来讲，国家垄断经营性的企业如通讯、航空、石油等不允许被民营企业或外资企业并购；国有资产（包括国家股）的转让需事先取得国有资产管理部门的同意认可；国有大型、特大型企业，中央直属企业的转让应报国家经贸部批准；集体企业的转让需取得职工代表大会的批准；合资合作企业的股权或合作条件的转让须取得合资、合作企业多方股东或合作方的同意并经原审批合资合作企业设立的机构的批准；有限责任公司股权的转让需经全体股东过半数同意（如不同意的需自行购买该转让，既不同意又不购买的视为同意）；股份有限公司的股份的转让，除发起人所持的股份在公司成立后三年内不得转让外，基本不受限制而可以自由转让。

目标公司已破产或进入破产程序，完全已不存在并购或并购未发生。企业一旦破产，就失去成为目标公司的资格而只能由法院组成清算组处理。这里，负责进行法律策划的律师是不能闹出上述报道所出的笑话的。 如律师能事先取得目标公司的内部资料（大多数情况下是目标公司同意配合的），还可以就内部资料中的一些重大法律问题如债权债务、诉讼等进行审查，以确定是否有或将有法律障碍影响甚至断送并购活动。 二、分析确定最佳并购形式

比较流行的并购形式一般有兼并整体目标公司（整体收购）、收购目标公司资产、收购目标公司股权（股票或股份）三种形式。 1、整体收购目标公司

其具体做法与后果是收购方吞并目标公司的全部，在并购行为完结时，目标公司不复单独存在而成为兼并方的一部分。兼并方在接受目标公司时，同时也将目标公司的全部包括资产（有形与无形）、债权债务、职工人员等都接收过来，然后按照自己的经营管理方式进行管理经营。

在这种形式下，并购方特别需要关注目标公司的负债情况，包括未列债务与或有债务，并就有关债务承担做出明确而具体的安排。因为目标公司一旦移交给并购方，这些债务就会成为并购方的债务，由收购方承担。如若事先不清，事后被证明是有一大笔债务要由兼并方承担，那兼并方就会背上沉重的包袱，甚至得不偿失。 华润啤酒大部分的收购并购大部分采取对目标公司的整体收购，比如，2005年以13.5亿元人民币收购澳大利亚狮王集团旗下的三个公司（常州、无锡、苏州）公司。就是采取整体收购。 收购武汉东西湖啤酒公司、收购安徽安徽龙津集团等70%的收购项目都是采取整体收购。

2、收购目标公司资产

收购目标公司资产指只获取目标公司的一部分或全部资产。资产除有形资产即不动产、现金、机械设备、原材料、生产成品等外，一般也包括无形资产例如商誉、专利、许可、商号、商标、知识产权、商业秘密、机密信息、加工工艺、技术、诀窍等，以及向政府取得的企业经营所需的一切许可、批准、同意、授权等。经由收购目标公司资产形式收购后，目标公司可以继续续存下去，经营下去，也可以在其认为缺少必要的资产并了结了企业的债权债务而不必或不能继续经营下去时，即刻解散。无论目标公司是继续存续还是随后解散，都对收购方无任何影响，除非收购目标公司资产是以承担目标公司的部分或全部债务为代价。 在这种形式下，收购方不必担心目标公司的债权债务会对收购方带来什么影响，也不必关心目标公司的债务如何？因为依这种形式并购方取得的只是目标公司的一些物，物本身只不会承担什么债权债务的。但是并购方需注意所收购的物是否存在有抵押或出售限制等事情？如有，就需由目标公司先将抵押或出售限制的问题解决了，再进行并购事宜。

华润收购哈尔滨新三星啤酒有限公司就是采取收购优质资产的收购。 3、收购目标公司的股权

收购目标公司的股权股票或股份是现今发生最多的一种公司并购形式。在这种形式下，收购方经由协议或强行收购的方式发出收购要约，取得目标公司一定数量的股票或股份。目标公司照常存续下去，债权债务也不易手，但其股东人员、持股比例却发生了变化，目标公司的控制权发生了变化和转移，因之而起的则是经营目标、经营管理人员、经营方式、经营作风等均可能发生变化。

比如，华润收购四川蓝剑啤酒（集团）有限公司就是采取收购分期分批收购股权的方式进行收购，现在华润拥有通过出资25亿元人民币完全拥有四川华润蓝剑，华润收购蓝剑啤酒集团已经被选为mba经典收购案例。

收购目标公司的股票的结果是收购方取得了目标公司的控股权，成为目标公司的大股东，兵不血刃，和平演变，直接操纵，控制目标公司。上述几种方式，从不同角度、不同方面来比较，各有利弊。 4、几种并购方式利弊对照表。用表格的形式提供一份简表，以供大家参考：

对比点 并购方风险 承担目标公司的债务包括未列债务、或有负债。 不承担目标公司债务。 对目标公司原有债务不负连带责任，仅以购股出资的股金为限度承担目标公司的风险责任。 形式 并购目标公司 资产收购 股权收购

谈判对象 只同一个卖主谈判，简单 只同一个卖主谈判，简单 同一批股东谈判或与代表一批股东的班子谈判，复杂 成交合同 复杂 需订一个内容详细具体的并购合同。这个合同的内容庞杂。 简单 合同内容只订明资产品名称、权利状况、交付方式、时间等即可 不接受职工不承担相关养老金计划义务 复杂 要制作出一份内容复杂的收购要约、合同 职工负担 接受职工，承担养老金计划义务。 与目标公司共同负担养老金计划义务 交接 复杂（工作量大） 逐项验收、交接，办理变更登记。处理一切原有合同关系。 简单 照财产清单验收 简单 改组目标公司董事会、经营班子。

如果经评估，并购一个目标公司在法律上无障碍或无严重障碍，从而使此项并购可以进行，律师就要分析各种并购形式对并购方的利弊或或产生的法律责任。帮助当事人确定一最佳并购形式，把法律风险降低到最低限度，并取得包括税收等平衡的利益。这里，合理避税的安排也是极为重要的。 三、理顺法律关系

理顺法律关系目的是在确保一项企业并购行为合法有效地进行并受到相应的法律保护。实践中发生了不少因并购纠纷而被审查或被审理后发现收购行为不合法或无效。无效的原因就在于法律关系混乱；无处分权的人处分了财产；有处分权的人不是合同的主体等。所以，一开始就理顺相应的法律关系是为必需。 根据实践中发生问题反映，在我国要理顺企业并购中的法律关系，要特别注意产权关系和交易主体。

众所周知，在我国经济活动中，产权关系可能是最为复杂、最为混乱的关系之一。由于特定历史的原因，一些国营企业、集体企业在其生产、延续的过程中就因一些说不清、道不明的因素或原因使产权关系一直不明确或难以明确。一些私人企业为戴红帽子而挂靠或打着国营企业的牌子也使得该企业的产权关系发生混乱。

产权关系不明确或混乱，会直接影响企业并购的成功进行。因为，物权或股权关系的混乱，难免会导致纠纷，从而引发诉讼或使权利不稳定，得不到合法保护的隐患。

律师要从纷纭复杂的产权关系头绪中，理出一个清晰的脉络，要透过现象看本质，依靠相关证据来明确所涉及的产权关系，必要时要请有关权威部门做出权威的产权关系界定。做到买要买得清楚，明明白白。

交易主体的混乱也是我国企业并购中常见的一个问题。

并购中签订并购合同的一个基本常识是，如属股份转让，合同主体一方是并购方，另一方应该是目标公司的股东；如属资产转让，合同主体一方是并购方，另一方应是目标公司或目标公司的投资人，即若该公司是另一公司的全子公司，则该另一公司（又称母公司）应是合同的主体。如此主体不会混乱，所签合同就不会因主体不对而无效。

但在我国，许多人不注意或不重视这个问题，认为合同谈好了用谁的名义签都是一样。结果，有资产转让的， 却去和目标公司股东签合同；有股份转让的，却去和目标公司签合同；还有更甚的，则和即不是目标公司股东，又不是目标公司，连目标公司的控股方、投资方都不是，全然不相干的第三方签订股份或公司转让协议。

对股份和资产或公司不具有所有权的人或法人以主体的身份参加并购合同的签订。若如此签，则所签合同无效，无论该合同其他方面是如何的完善、详细、谨慎。 四、法律瑕疵的补救

任何一件事情在进行的时候，都不可能在外部条件或内部条件上都达到尽善尽美。同样，企业并购行为在具体进行时，也难免会遭到这样或那样的法律障碍，或存在有这样或那样的法律瑕疵。例如，华润在收购浙江钱江股份有限公司的过程中，发现该公司大股东孔飞跃要出售其股权，但该股权原为另一方李**向其转让而取得，该股东孔**已支付完毕李**转让费，转让方李*也已退出目标公司，但工商登记变更手续一直未做，即工商登记上的目标公司股东仍为原转让方李*，此时该股东要转让其认为所拥有的股权就存在问题，这是法律瑕疵。当然，在并购前，及时的在工商部门做了工商变更登记，及时的对这一法律瑕疵进行了补救，使得并购成功进行。

当此之时，律师要统观全局，把握要点，向当事人说明并购中的法律障碍或法律瑕疵，帮助设计合理地避开该障碍或补救该瑕疵的方式方法，并利用法律规定的相关性，人为地加快或延缓并购的步伐。 在这里，律师对相关法律的熟知，全面掌握与灵活运用是为关键。而只知其一，不究起二，以一孔作全貌就下决定做策划是万万要不得的。

综上所述，通过对目标公司的法律尽职调查，形成律师调查报告，在调查报告的基础上，形成整个法律策划方案，而法律策划方案表现形式，有的就取名：法律策划方案，比如，华润，就有法律部出具一个法律策划方案，到收购意向书签署后，再拟定一个法律意见书，或者叫法律实施方案。若并购方外聘律师，由收购的律所出具一份完整的、清洁的严谨的并购项目的法律意见书。这样才标志法律策划阶段的完成。

第四讲 一般企业并购的流程和内容

企业并购程序千差万别，我们依其差异的大小，通常把其分为一般企业并购耨的程序与上市公司收购的程序。本节讲一般企业并购的程序。

一般企业并购的流程虽然通常由：一、发出并购意向书；二、核查资料；三、谈判；四、并购双方形成决议，同意并购；五、签订并购合同；六、完成并购等几个步骤组成。但不同性质的企业在进行这几个步骤时要求都有差别。这些差别我们会在分述这些步骤时分别另外说明。

一、发出意向并购书

由并购方向被并购方发出意向并购书是一个有用但不是法律要求的必须的步骤。发出并购意向书的意义首先在于将并购意图通知给被并购方，以了解被并购方对并购的态度。一般公司并购的完成都是善意并购，也就是经过谈判、磋商、并购双方都同意后才会有并购发生。如果被并购方不同意并购或坚决抵抗，即出现敌意收购时，并购不会发生。先发出并购意向书，投石问路，若被并购方同意并能够，就会继续向下发展，若被并购方不同意并购，就需做工作或就此止步，停止并购。这样，经由意向书的形式，一开始就明确下来，免走弯路，浪费金钱与时间。其次的意义在于意向书中将并购的主要条件已做出说明，使对方一目了然，知道该接受还是不该接受，不接受之处该如何修改，为了下一步的进展做出正式铺垫。第三点的意义在于因为有了意向书，被并购方可以直接将其提交其董事会或股东会讨论，做出决议。第四点的意义则在于被并购方能够使他正确透露给并购方的机密不至将来被外人所知，因为意向书都含有保密条款，要求无论并购成功与否，并购双方都不能将其所知的有关情况透露或公布出去。有此四点意义，并购方一般都愿意在并购之初，先发出意向书，从而形成一种惯例。

意向书的内容要简明扼要，可以比备忘录长，也可以内容广泛。意向书一般都不具备法律约束力，但其中涉及保密或禁止寻求与第三方再进行并购交易（排他性交易）方面的规定，有时被写明具有法律效力。一份意向书一般包含以下条款：

1．意向书的买卖标的

（1）被购买或出卖的股份或资产； （2）注明任何除外项目（资产或负债）； （3）不受任何担保物权的约束。 2．对价

（1）价格，或可能的价格范围，或价格基础； （2）价格的形式，例如现金、股票、债券等； （3）付款期限（包括留存基金的支付期限）。 3．时间表

（1）交换时间； （2）收购完成；

（3）（必要时）合同交换与收购完成之间的安排。 4．先决条件

（1）适当谨慎程序； （2）董事会批准文件； （3）股东批准文件；

（4）法律要求的审批（国内与海外）； （5）税款清结； （6）特别合同和许可。 5．担保和补偿 将要采用的一般方法。 6．限制性的保证 （1）未完成（收购）； （2）不起诉； （3）保密。

7．雇员问题和退休金

（1）与主要行政人员的服务合同； （2）转让价格的计算基础； （3）继续雇用。 8．排他性交易 涉及的时限。 9．公告与保密

未经相互同意不得作出公告。 10．费用支出 各方费用自负。 11．没有法律约束力

（排他性交易与保密的规定有时具有法律的约束力）。

实践中也有很多企业在进行并购时，不发出并购意向书，而只是与目标公司直接接触，口头商谈，诚可谓删繁就简，一步到位。

目标公司如果属于国营企业，其产权或财产被兼并，都必须首先取得负责管理其国有财产的国有资产管理局或国有资产管理办公室的书面批准同意。否则，并购不可以进行。 二、核查资料（这包括律师尽职调查的资料）

被并购方同意并购，并购方就需进一步对被并购方的情况进行核查，以进一步确定交易价与其他条件。此时并购方要核查的主要是被并购方的资产，特别是土地权属等的合法性与正确数额、债权债务情况、抵押担保情况、诉讼情况、税收情况、雇员情况、章程合同中对公司一旦被并购时其价款、抵押担保、与证券相关的权利如认股权证等的条件会发生什么样的变化等。核查这些情况时，会计师与律师在其中的作用十分重要。由于被并购方同意并购，在进行上述内容核查时，一般都会得到并并购方的认真配合。 被并购方如是国营企业，则在其同意被并购且取得了必要的批准同意后，还必须要通过正规的资产评估机构对其资产进行评估。不评估不能出售。

集体企业、私人企业、外商投资企业、股份制企业等则无此要求。 三、谈判

并购双方都同意并购，且被并购方的情况已核查清楚，接下来就是比较复杂的谈判问题。

谈判主要涉及并购的形式（是收购股权，还是资产，还是整个公司），交易价格、支付方式与期限、交接时间与方式、人员的处理、有关手续的办理与配合、整个并购活动进程的安排、各方应做的工作与义务等重大问题，是对这些问题的具体细则化，也是对意向书内容的进一步具体化。具体后的问题要落实在合同条款中，形成待批准签订的合同文本。

交易价格除国营企业外，均由并购双方以市场价格协商确定，以双方同意为准。国营企业的交易价格则必须基于评估价，在此基础上确定，以达到增值或保值的要求。

支付方式一般有现金支付，以股票（股份）换股票（股份）或以股票（股份）换资产，或不付一分现金而全盘承担并购方的债权债务等方式。

支付期限有一次性付清而后接管被并购方，也有先接管被并购方而后分批支付并购款。 四、并购双方形成决议，同意并购

谈判有了结果且合同文本以拟出，这时依法就需要召开并购双方董事会，形成决议。决议的主要内容包括：①拟进行并购公司的名称；②并购的条款和条件；③关于因并购引起存续公司的公司章程的任何更改的声形成决议后，董事会还应将该决议提交股东大会讨论，由股东大会予以批准。在股份公司的情况下，经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上股东同意，可以形成决议。在私人企业中、外商投资企业的情况下，该企业董事会只要满足其他企业章程规定的要求，即可形成决议。在集体企业的情况下，则由职工代表大会讨论通过。 五、签订并购合同

企业通过并购决议，同时也会授权一名代表代表企业签订并购合同。并购合同签订后，虽然交易可能要到约定的将来某个日期完成，但在所签署的合同生效之后买方即成为目标公司所有者，自此准备接管目标公司。

合同生效的要求，除合同本身内附一定的生效条件要求必须满足外，另外，在目标公司是私人企业、股份制企业的情况下，只要签署盖章，就发生法律效力；在国有小型企业的情况下，双方签署后还需经国有小型企业的上一级人民政府审核批准后方能生效。在外商投资企业的情况下，则须经原批准设立外商投资企六、完成并购

并购合同生效后，并购双方要进行交换行为。并购方要向目标公司支付所定的并购费（一次或分批付清），目标公司需向并购方移交所有的财产、账表。股份证书和经过签署的将目标公司从卖方转到买方的文件将在会议上由目标公司的董事会批准以进行登记，并加盖戳记。公司的法定文件、公司注册证书、权利证书、动产的其他相关的完成文件都应转移给买方，任何可能需要的其他文件如债券委托书、公司章程细则等都应提交并予以审核。买方除照单接受目标公司的资产外，还要对目标公司的董事会和经理机构进行改组，对公司原有职工重新处理。

买方可能还需要向目标公司原有的顾客、供应商和代理商等发出正式通知，并在必要时安排合同更新事宜。 此外，买方还需到工商管理部门完成相应的变更登记手续，如更换法人代表登记，变更股东登记等。 至此，整个一个企业并购行为基本完成。

七、交接和整顿

一、办理交接等法律手续

签订企业兼并协议之后，并购双方就要依据协议中的约定，履行兼并协议，办理各种交接手续，主要包括以产权交接、财务交接、管理权交接、变更登记、发布公告等事宜。

（一）产权交接

并购双方的资产移交，需要在国有资产管理局、银行等有关部门的监督下，按照协议办理移交手续，经过验收、造册，双方签证后会计据此入帐。目标企业未了的债券、债务，按协议进行清理，并据此调整帐户，办理更换合同债据等手续。

（二）财务交接

财务交接工作主要在于，并购后双方财务会计报表应当依据并购后产生的不同的法律后果作出相应的调整。例如：如果并购后一方的主体资格消灭，则应当对被收购企业财务帐册做妥善的保管，而收购方企业的财务帐册也应当作出相应的调整。

（三）管理权的移交

管理权的移交工作是每一个并购案例必须的交接事宜，完全有赖于并购双方签订兼并协议时候就管理权的约定。如果并购后，被收购企业还照常运作，继续由原有的管理班子管理，管理权的移交工作就很简单，只要

明；④有关并购所必须的或合适的其他条款。

业的机关批准后方能生效；在集体企业的情况下，也须取得原审批机关的批准后方能生效。

对外宣示即可；但是如果并购后要改组被收购企业原有的管理班子的话，管理权的移交工作则较为复杂。这涉及到原来管理人员的去留、新的管理成员的驻入，以及管理权的分配等诸多问题。

（四）并更登记

这项工作主要存在于并购导致一方主体资格变更的情况：续存公司应当进行变更登记，新设公司应进行注册登记，被解散的公司应进行解散登记。只有在政府有关部门进行这些登记之后，兼并才正式有效。兼并一经登记，因兼并合同而解散的公司的一切资产和债务，都由续存公司或新设公司承担。

（五）发布并购公告

并购双方应当将兼并与收购的事实公布社会，可以在公开报刊上刊登，也可由有关机关发布，使社会各方面知道并购事实，并调整与之相关的业务。

二、兼并后的企业整顿 （一）尽早展开合并整顿工作

并购往往会带来多方面变革，可能涉及企业结构、企业文化、企业组织系统，或者企业发展战略。变革必然会在双方的雇员尤其是留任的目标企业原有雇员中产生大的震动，相关人员将急于了解并购的内幕。所以，并购交易结束后，收购方应尽快开始就并购后的企业进行整合，安抚为此焦虑不安的各方人士。有关组织结构、关键职位、报告关系、下岗、重组及影响职业的其他方面的决定应该在交易签署后尽快制订、宣布并执行。持续几个月的拖延变化、不确定性会增加目标公司管理层和员工的忧虑感，可能会影响目标企业的业务经营。

（二）做好沟通工作

充分的沟通是实现稳定过渡的保障，这里的沟通包括收购方企业内部的沟通和与被收购企业的沟通。 1、与被收购企业进行沟通。同被收购企业人员包括管理高层、中层或下属公司管理人员及一般雇员，进行及时、定期、充分的沟通，可以掌握被收购企业的动态，稳定现有业务，稳定企业经营秩序。沟通方式是多种多样的，如会议座谈、一对一的重点谈话等。沟通的目的是使买方公司赢得被收购企业全体员工的信任和尊重，赋予它们对并购后企业发展前途的信心，从而实现平稳顺利的过渡阶段。

2、收购方的内部沟通。收购公司内部的沟通工作同样重要。一般来讲，出于保密或稳定等考虑，收购方谈判小组人员较少（主要由高层领导及少数重要相关部门主管组成，视需要请外部顾问参与），而收购后的整合工作往往由另外一些人来执行。签订收购协议，意味着谈判工作的成功和结束，而收购后整合工作常常被认为是执行小组的任务。执行阶段面临的工作更加复杂琐碎，对被收购企业的理解与谈判阶段的理解难免有出入，因为谈判阶段更多从战略角度考虑问题，执行阶段主要面临的工作更加复杂琐碎，对被收购企业的理解与谈判阶段的理解难免有出入，因为谈判阶段更多从战略角度考虑问题，执行阶段主要侧重操作和实施；加之两个阶段工作和人员的不连续性，容易产生误会甚至矛盾，这些都需要充分的沟通来解决。

3、沟通中的注意事项。一要以诚相待。对于并购双方的企业，收购方需要直接表明发生了什么、将来计划做什么。

第五讲 办理企业并购案件律师应制作的法律文件

在办理企业并购案件中，律师的作用不仅仅体现在并购策划和并购方案的设计上，还体现在并购协议及相关法律文件的起草及完善上，尤其是并购合同或协议，以及上市收购中的收购要约及相关董事会决议、股东会决议、章程等都是专业性极强的文件，都应由律师来起草和修改，此外律师还应根据委托人或有关主管部门的要求就与并购相关的事实出具相关的法律意见。

在这里，我们把并购律师应制作的法律文件分成两类，即实体性法律文件及程序性法律文件，然后分两节加以阐述。

第一节 程序性法律文件

并购过程中的程序性法律文件是指在并购过程中为完成并购协议所必须的程序而应作出的文件，包括并购双方的权利机构作出的各项决议及并购双方需向有主管机关报批的各类报告以及并购

方为上市公司时按证券管理机关要求所出具的法律意见书等。这些程序性文件一般都是格式化文件。下面就公司股权转让这种方式举例说明。

假设A公司是一案上市公司，B公司为以民营公司。A公司与B公司同为C公司的股东，其中A公司占49％，B公司占51％，双方达成协议B公司将其占C公司的41％的股份转给A公司。A公司与B公司达成协议收购B公司在C公司的41％的股权，以达到绝对控股地位。这里的程序性文件包括

一、收购方（A公司）董事会决议 A股份有限公司董事会决议

A股份有限公司（下称“本公司”）于2000年 *月 *日在本公司办公大楼会议室召开董事会会议，经讨论一致形成如下决议：

1．一致同意以截止2003年 *月*日C有限公司经审计后的账面净资产为基数，受让B公司拥有的C有限公司41%的股权；

2．授权 **先生/女士为本公司全权代表，签署包括但不限于B公司的《股权转让合同》等相关法律文件。

董事签名：

二、收购方（A公司）股东大会决议 A股份有限公司股东大会决议

A股份有限公司（下称“本公司”）于2000年*月*日在本公司办公大楼会议室召开股东大会，经多数票通过形成如下决议：

1．同意本公司董事会 ****年*月*日作出的决议，即以截止****年*月*日为止C有限公司经审计后的账面净资产为基数，受让B公司拥有C有限公司41%的股权；

2.授权 ***先生/女士为本公司全权代表，签署包括但不限于与B公司的《股权转让合同》等相关法律文件。

股东签名：

三、转让方（B公司）董事会决议 B有限公司董事会决议

B有限公司（下称“本公司”）于****年*月*日在本公司办公大楼会议室召开董事会会议，形成如下决议：

1．一致同意以截止2000年 月 日C有限公司经审计后的账面净资产为基数，将本公司拥有C有限公司41%的股权转让给A公司；

2．授权 ***先生/女士为本司全权代表，签署包括但并不限于A公司的《股权转让合同》等相关法律文件。

董事签名：

四、转让方（B公司）股东会决议 B有限公司股东会决议

B有限公司（下称“本公司”）于****年*月*日在本公司办公大楼会议室召开股东会会议，形式如下决议：

1．一致同意本公司董事会 ****年*月*日作出的决议，即截止到****年*月*日为止C有限公司经审计后的账面净资产为基数，将本公司于C有限公司41%的股权转让给A公司。

2．授权 ***先生/女士为本公司全权代表，签署包括但不限于A的《股权转让合同》等相关法律文件。

股东签名：

五、目标公司（C公司）董事会决议 C有限公司董事会决议

C有限公司（下称“本公司”）于2000年 月 日在本公司办公大楼会议室召开董事会会议，形成如下决议：

同意B公司将其拥有的本公司的41%的股权转让A公司； 董事签名：

六、目标公司（C公司）股东会决议 C有限公司股东会决议

C有限公司（下称“本公司”）于2000年 月 日在本公司办公大楼会议室召开股东会会议，形成如决议：

同意本公司股东B公司将其拥有的本公司的41%的股权转让给A公司； 股东签名： 七、法律意见书

---------------------律师事务所关于--------------------股份有限公司受让股权的法律意见书

-**-股份有限公司

我们接受----------------------A股份有限公司（以下简称委托人）的委托，担任委托人受让-----------------------------------------B有限公司（以下简称B公司--------------）持有

--------------------------C--------------有限公司（以下简称C公司--------------）的股权（以下简称本次股权转受让）的专项法律顾问，就本次股权转受让出具本法律意见书。

本法律意见书依据：本法律意见书出具日前已经发生或存在事实；我国现行法律、法规和规章的规定；----------X资产评估事务所对--------------C公司-----------资产的评估报告。

本法律意见书所依赖的有关文件均真实可靠，不存在虚假和重大遗漏，且副件与原件核对无误。 本法律意见书只能用于本次股权转让，不得用于其他任何目的。

按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神，本律师对本次股权转受让发表法律意见如下；

（一） 本次股权转受让的主体资格

1．根据中国证券监督委员会证监发字-----------号文批准，深圳证券交易所深证所函字---------------文批准，以及------------------省工商行政管理局颁发的注册号为-----------企业法人营业执照及-----------年工商年检登记，委托人为依法存续的上市公司。

2．根据-------------------工商行政管理局颁发的注册号为-------------------企业法人营业执照及-----------年工商年检登记B公司------------为依法存续的有限责任公司。

（二）、本次股权转受让的授权和批准

1．委托人本次受让股权已获委托人200*年------月-------日召开的董事会通过； 2．委托人本次受让股权尚待委托人2001年------月------日召开的股东大会批准；

3．------------B公司----------本次转让股权已获------------2000年-----月---------日召开的股东会的批准。

（三）本次股权转受让的实质条件

1．根据工商管理部门存档的------------章程规定，-------------C公司----------股权由委托人持有49%，-----------B公司持有51%。

2．根据---------资产评估事务所2000年12月5日出具的-------------资评报字[2000]第---------号《------------C有限公司资产评估报告》，--------------C公司净资产为-------------------元。

3．上述资产评估报告已获得------------省财政厅财企[2000]------号------文的确认。

4．2000年-----月-----日-----------B公司--------与委托人签订了----------------C公司---------《股权转让协议》。该协议约定，--------B公司-----------同意将所持-----------C公司------------49%的股权按资产评估报告净资产评估值（评估基准日2000年6月30日）依次性全部分别转让给委托人41%，-----------Y-----------有限公司（以下简称----------）10%。考虑到-------------------------------------，----------------------------同意按资产评估报告净资产评估值作为本次股权转让价格分别向委托人、Y-----------------转让股权，该股权转让协议经委托人股东大会通过后生效。

5．《股权转让协议》为委托人与----------B公司------------的真实意思表示，且不存在侵害委托人小股东利益等违反法律、法规的内容。

6．----------B公司----------对转让给委托人的---------C公司--------股权享有完善的权利；该股权不存在向第三人抵押，或法律争议或由司法部门查封、冻结等法律限制的情况。

7。本次股权转让完成后，委托人将持有---------------------C公司---------90%的股权。

（四）其他需要说明的问题

1．---------B公司--------全部股份为---------------------A公司--------------职工持股基金会持有，由于------------B公司------------作为本次股权转受让的转让人，根据有关法律规定和中国证监会的有关关联交易的规定，本次股权转受让已构成关联交易（以下简称本次交易）。本次交易所涉及的-----------------C公司-----------的股权已经具有证券资格的------------X-----------资产评估事务所评估，该评估已得到-----------------------财政厅的确认，并且--------------在本次股权转受让的协议中同意将其所持有的股权按评估报告评估净资产值作为本次股权的转让价格，所以，本次关联交易不存在违反法律、法规关于公平原则规定的情形。

2．对本次股权转受让进行资产评估的--------X----------资产评估事务所，于----------年----------月--------日取得由国家国有资产管理局、中国证券监督管理委员会颁发的《从事证券业务资产评估许可证》（证书编号-------------）。具有从事证券业务资产评估的资格。

（五）结论

综上，我们认为，在取得委托人股东大会的批准后，本次股权的转受让符合我国有关法律、法规的规定。

本次法律意见书一式六（6）份，由委托人报中国证监会和-----------------办事处、深交所各1份备案，由委托人留存2份，本次律师留存1份。

特此致书

----------------------律师事务所

------------------律师

- ----------------律师

年 月

日

如果转让方为国营企业，其转让股权的行为还需经国有资产管理局批准，律师还应代拟相应报告。收购完成后，收购方与目标公司的其他股东还应修改原章程，律师还应代修改章程。

第二节 实体性法律文件

实体性法律文件，顾名思义，就是并购双方为明确双方实体性的权利义务关系、确立实体权利义务内容所缔结的各种协议或意向。包括并购合同（协议）、意向书、备忘录及各项附件。

实体性法律文件尤其是并购合同对公司并购活动起至关重要的作用。若公司收购成功，能对成功的果实起到根本保障作用的，主要是并购合同；若公司收购失败，对并购失败的责任判断及分担、相应的赔偿及补偿办法也只能根据并购合同来确定。市场经济主体参与市场活动的最根本的目的在于追求自身利益的最大化，而并购合同关系着收购方与被收购方之间的根本利益，其重要性不言而喻。

由于并购合同极为重要，我们首先说一下并购合同或协议的制作。 因并购形式不同，并购合同内容也大不相同。 一、公司或资产收购合同

在并购意义上的公司收购，通常是指目标公司被并购方兼并，目标公司不复存在。而资产收购则是目标公司将其资产售与收购方。目标公司从而丧失与收购方竞争的能力。在后一种情况下。目标公司并不必然消灭，但可能因其资产全部被收购而失去继续存在下去的意义。

资产收购合同比公司收购合同内容简单，主要内容首先是被出售财产的准确定义和范围；其次是价格尚未确定时被出售资产的估价办法；第三是付款和资产交付形式、时间；第四是对经营性资产中所含债务的处理方式以及保证；最后是违约责任及争议的解决办法、生效要件等。

一个企业最重要的资产可能是它的商誉。这并非一个可以精确定义和估价的概念，它实际上代表买方继卖方之后继续经营同一家企业的权利，代表现在的客户在卖方离后继续购买该企业提供的产品和服务。商誉不是可由卖方实际或通过证书转让而“交付”的资产，但它可以通过向买方转让客户名单并说

明其要求、平均消费量、信用记录以及其他细节的方式交付，而且还可以经由类似名称的新企业将不吸引走现在的顾客和雇员，将不与即将出售的企业进行任何竞争等。非竞争条款通常是不可强制执行的，理由是他们限制了竞争但在收购企业时获得的保证一般会得到法院的支持，只要该保证所涉及的地域和期限不超过保护目标公司商誉的合理限度。

在一定意义上一个企业的现存合同是其商誉的重要组成部分。如何将其转让给买方则十分重要。很多合同只是简单地由可户发来的购买服务或产品征订单并由卖方认可和接受而组成。大多数企业都有一大批合同，而且因为这些合同通常以卖方的名义签订，在到大数情况下没有必要对这些订单逐一确认，或者为将其转让给买方作出特别的安排。买方只要承诺有特定日期完成企业所接到的全部订单，并在未能这样做时赔偿由此而受到的损失即可。也不需要特殊的行动。根据法律，所有在转让日现存的雇佣合同及工会协议都将转移给买方，只在卖方提议保留某些雇员或者在企业出售后将出现冗员或解雇的情况下，才需要作出特别安排。这些安排可能会导致复杂的问题。

企业所有其他合同都需要在一个一览表中作出独立的确定。通常这类合同可能那边可长期购买和供应合同、代理和经销协议。有关专利、贸易商标、设计、版权或其他工业产权形式的许可证、租买或信用销售协议、维护和保养合同及公用设施供应合同。如何处理这些合同并无固定的规则，可供选择的方案有：

(1)卖方保留并继续对合同负责；

（2）合同在必要时经另一方同意后让渡给买方，在这种情况下卖方对合同仍负主要责任，但如果买方未能履行

合同条款，卖方将向买方寻求赔偿。

（3）合同重新签订。即签换一项新的合同，其中卖方被解除了义务而买方代替卖方接受了原有的义务； （4）未采取特别行动，但买方保证履行卖方所签订的合同义务，并且同意赔偿因其未能履行上述义务而导致的对卖方的索赔要求。

不能说上述各项选择中哪一种最适用哪一种类型的协议，而更多地应取决于每个合同的条款的交易的具体情况。最多只能说明对合同转让所支付的对价应缴纳一定的税。因此买方将其部分对价分配给转让的合同通常并不符合其利益。税与资产的销售有着更密切的关系。

自有或租用的土地和建筑，通常根据土地证书或者转让证书或租约来确定。其出售通常须向国家有关机关查询，至于出售的程序，与其他任何传统的转让交易基本相同。买方律师将向土地登记部分和当地其他相关部分查询，弄清对财产的使用或享有的权利不存在担保或抵押权。如果存在，针对卖方财产的任何抵押和留置必须先予付清。他们还将调查对财产的权利，并要卖方的律师作出适当的安排，以在交易完成前解除任何抵押或负债。对于租赁的财产，他们将与卖方律师联系，以取得房东的转租许可或者其他任何的建议。他们还就租约可能产生的重大责任和义务而向卖方提出建议。

对于土地和建筑之外的其他有形财产，通常最好的确定方法是查阅详尽的由双方约定并附于合同之后的财产目录。对于一个大制造企业，准备这样一份目录本身即是重大的任务，有时需要聘请专业调查人员完成。在交换合同文本之前，所有固定和不固定的工厂、机械、运输工具、办公室设备以及永久或半永久的家具的细节可从容准备。但对于具有流通性质的资产如存货，不管是原材料、半成品或成品，都会产生确定价值的问题。

问题的产生源于交换合同文本日期与交接完成之日之间的空差。通常股份的出售可在合同文本交换之日当天完成，而在资产出售的时候却不大可能。因为在各项财产移交之前需要先取得若干许可、批准以及其他所要求的行动，比如在将租约转让给买方之前也许要先取得房东的许可，在许可证转让之前可能要先与专利人取得联系。买方还可能需要与现在的客户或供应商签订新的合同。所有这些都需要时间，而签约之前任何一方皆不会开始这种努力。

因为交换合同文本与交易完成之间可能会有几个星期乃至几个月的时间，所以通常不可能预先确定交易完成日的存货情况，因此有必要在合同中规定一个计算存货的日期，约定一个计价的基础，特别是周转慢、过时或有瑕疵的存货处理的基础，并且确定进行上述计算的会计师、评估人或审计师。既然对于存货的价值可能产生不同的结论，因此有必要规定某种解决争议的方法，像有独立的仲裁人作出双方都有约束力的决定等。由于该决定可能需要一些时间，通常规定在企业所有权转移给买方之日，先由买方支付一笔固定数额的款项，并在双方约定的存货价值最终确定以后进行相应的调整。

由于印花税和其他税收的后果，各项资产的评估在任何资产出售中都是一个重要因素。比如，对于可以通过实际交付而转让的存货半成品或可以移动的厂房和机器无须缴纳印花税，为此固定的厂房在

出售前常被拆开或分割。卖方对于工厂和机器可以得到的资本扣除以及从贸易收入中减去的存货，将有赖于将全部对价的多大比例分配到这些项目上。在这方面卖方的利益通常与买方正相反，所以分配的问题可能是最困难的问题。

因为账面负债的转让须缴纳印花税，所以通常由卖方保留它们，虽然买方有时同意按约定条件为卖方的收款代理人。同样买方通常不会承担偿付企业债务的责任，而卖方通常继续对约定日期以前企业发生或应付的债务和责任负责。在存在需要预付大笔款项的情况时，比如租金或地方税的缴纳，有必要约定买卖双方责任的分配。买方通常还要求卖方，对于企业债权人以及针对卖方在出售完成前对企业应付而未付的负债而向买方提出的索赔要求给予赔偿。

交换合同文本与出售完之间的距离越短越好。在无条件合同的情况下，企业及其资产的有权在合同交换时转移给买方，买方必须自那一刻起投保相关的风险。而卖方此是仍负责管理着企业直到出售完成。因此，买方通常都要求对出售完成前的企业运营以及出售财产的适当保养、维护和保存提供合同保障。

有关出售企业如何被交付给买方的问题，有些资产可以通过提交适当形式的证书并变更登记而转移，比如一项财产的权利证书或者机动车辆的行驶证的变更。专利、贸易商标和其他形式的知识产权通常通过提交卖方签署的转让表而转移，该转让表随后提交专利局或其他注册机构进行登记注册。没有某种形式证书代表的有形资产的转让可通过书面“出售单”而转移，但在大多数情况下对其转让可简单许可买方占有和接触，比如以转交钥匙的形式进行。

二、非上市公司股份（股权）收购合同

非上市公司的股份（或股权）收购合同又称为股权转让协议，股权转让协议包括两种，一种是全部股份（股权）的收购协议，这种情况有称为公司收购，即收购目标公司本身；一种是部分股份（股权）收购，当然这里的部分必须是收购方达到相对或绝对控股的目的，才是并购意义上的转让协议。这两种并购合同主要内容基本相同，只是在债务转移方面有着大的区别。

收购方公司收购了目标公司的全部股份，目标公司法人资格仍然存续就意味着收购方要承担目标公司的全部原有债务，无论是确定债务或有负债务，均要由收购方承担。在此情况下，收购方要与目标公司的原股东就或有债务作出特别约定，一般是卖方作出声明或保证，保证不存在或有债务，同时保证在出现或有债务时做出相应补救，并就此提出相应担保。其余部分两种合同大体相同。这类合同通常包括以下条款：

第一部分 交易各方

包括交易买方和卖方以及担保人和保证人的全部名称和地址，如果是法人团体还应写明注册地址。

第二部分 主文

序言部分通常不具备法律约束力，但在解释协议时可能具有说服力。习惯上把将要出售的股份具体细节及有关该出售的任何特殊情况在此予以说明。 （1）定义

①即将出售的股份； ②账目；

③资产负债表的期限； ④财产（如果有的话）； ⑤知识产权； ⑥信息披露； ⑦补偿协议； ⑧完成。

（2）买卖协议

①确定即将出售的股份； ②卖方作为股东出售股份；

③卖方出售股份不存在任何留置权或抵押权的事情。

（3）对价

①确定交易合同文本后应支付的款项；

②确定对价形式和数额（如现金、债务、股票或其他等等）； ③确定每一类股票应支付的对价数额；

④如果与交易完成日或将来某一日的利润和财产的水平相联，那么对对价（或递延对价）的确定方法，以及支付时间都应作出规定。还应当包括有关买方支付对价留置安排的约定；

⑤股份销售不支付增殖税，而资产销售则可能要缴纳增殖税； ⑥于任何一方的过错而导致交易完成延期时应支付的对价利息。

（4）先决条件

①任何所需的政府审批（比如涉及新闻媒体或保险业、金融业、国营企业出售等的企业时）； ②买方居住地国家的相关政府或主管机构的批准；

③政府有关反垄断机构的私下指导，以决定向相关机构提出报告或者不必做此报告； ④就下列事项获得买方股东的批准； a.收购公司注册资本的必要增加；

b.根据公司法的规定进行对价股票的分配或不适用优先购买权的权利； c.对修改公司章程中有关借款限制的许可。

⑤债券委托证书、抵押、支出或其他借款安排中所要求许可或准许；

⑥所需要与目标公司签约各方的任何批准和许可（比如合资企业的合作方、供应商、特许权许可或土地所有者），或者与私下合同安排有关的任何批准或许可；

⑦任何必要的税务许可，这些税务许可可能涉及： a.。税务优惠的取消； b.人为土地交易； c.涉及非本公司的交易； d.涉及以股份为对价的收购； e.现任股东买进； f.涉及自身股票的收购。

⑧消极条件，规定在交易完成时目标公司的净资产不发生减损，或者在此以前不发生火灾、供水或其他可能严重损害目标公司资产权益的事件；

⑨任何提议的与主要雇员的聘用合同的签署。

双方通常同意就履行先决条件进行合作，但双方还应约定交易完成日到来时上述先决条件未得到履行时应适用的安排。 （5）交易完成安排

①规定交易完成时间、日期和地点； ②卖方应当交付：

a.作为交易先决条件的一切不要许可、批准、弃权或准许； b.股权证书和经过签署的转让该股份的文件；

c.法定簿记（包括会议记录）、共同印签、注册证书、会计簿记和任何其他相关记录； d.现任董事、秘书、监事等人员的辞职书； e.适当签署的赔偿证书； f.财产权利证书； g.告知书；

h.所有必要的簿记、记录和文件。

③卖方办理股份转让登记，任命买方指定的股东、秘书、监事等人选，现任董事、秘书、监事辞职的接受，以及反映上述这些变化的银行授权的改变；

④买方交易：

a.任何必要的许可和批准等； b.现金对价的银行汇票；

c.作为对价的股份或债券的证书；

e.经过签署的股份转让和赔偿证书的副本等。

（5）卖方进一步保证，同意签署任何其他文件或者弥补任何缺陷以实现买方权利的权利的完整。

（6）担保和赔偿（以及留置）

①通常对不同的计划可以交叉引用担保和赔偿条款，但仍有必要约定对卖方责任的限制或者除外责任等；

②卖方的全部责任不能超过对价的数额，或者每一位卖主的责任不超过他所接受的对价数额； ③不得在规定最低数额以下提出索赔； ④在规定日期之前不得提出索赔；

⑤索赔被削减至账目中的资产实现了高于其账面的价值的限度；

⑥买方将补偿卖方在索赔方面卖方支付了买方其后买方又为第三方偿还的费用； ⑦收购价格将减去其后有关担保的索赔数额；

⑧担保和赔偿将以告知书的规定为准，该告知书详细列举担保事项与实际状态的任何差异； ⑨担保在交易完成时仍然有效，卖方应通告交易完成前出现的担保不一致的事项；

⑩买方也可能要求行使如在交易完成前出现对担保条款的严重违反时的合同撤销权，但这项权利可能受到卖方的抵制。

⑾买方也可能寻求预先扣除一部分对价暂不支付给卖方，以便在担保不实的情况下保护买方的地位，但这种留置同样受到卖方的抵制。 （7）限制性保证条款

通常卖方都保证他将不直接或间接地： ① 与出售的目标公司竞争； ② 请求或诱走目标公司的客户； ③ 请求和诱走目标公司的雇员。

这些保证将限于特定的范围、地理区域和时间，还有可能排除卖方购买其他在相关领域活动的公司的股票。 （8）雇员

这类规定并非绝对必要，除非在交易完成前后提出了有关空余职位的建议，在股票出卖时，雇佣合同随目标公司一道转移。 （9）退休金安排

在股票出售的情况下，现存退休金安排继续存在。这时买方可能要求为该安排提供充足资金的担保，如果现存退休金计划不能继续存在，买方可能要求签订相应的协议，以建立相应的计划为雇员提供类似的待遇，并规定向该计划提供资金的计算基础，这类基础通常包括公司雇员在交易完成以前提供的服务，但不一定考虑未来的情况。 （10）交易完成的管理

如果目标公司的所有权或控制权在交换合同文本后或者合同条件满足后时有卖方转移到买方名下，通常会对交易完成前的业务设定某些限制：

①在交易完成以前卖方作为买方的代理人照常进行业务活动； ②不得签定义务性、非正常的或者长期合同； ③不得作出超过一定数额的资本承诺；

④工厂设备和资产维护良好（正常磨损除外）； ⑤未经买方许可和控制不得开始诉讼程序；

⑥卖方的保险承诺范围在交易完成前继续有效，对这一时期的损失有权提出索赔，但买方须偿

还卖方支付的保险费。

⑦在交易完成前发生火灾、洪水或其他灾害时的合同撤销权；

⑧在交易完成前出现与协议中的担保条款不相一致的情况时撤销合同的权利。 ⑨买方有权合理地介入目标公司的业务并与其管理人员和雇员进行磋商。

（11）公告和通知

①对新闻界和公司的雇员、客户、代理商或经销商发布的任何公告都必须遵循双方约定的时间和条件；

②在上述规定的前提下双方可能会约定对交易保密。 （12）担保和保证条款

当对诸如买方支付收购价格的能力，或卖方满足任何随后有关担保事项的索赔要求的能力等问题存有疑虑时，可以要求签订该项条款。该条款既可受到一定范围的限制，也可适用于协议中买方或卖方作出全部承诺，还可以寻求下述性质的担保：

① 当子公司从事买卖而又没有自身重大资产作为支撑时母公司的担保； ② 当交易是由个人卖主或买主进行时由银行家或富裕亲戚所作出的担保。 （13）杂项条款

其他通常应当包括的条款还有： ①交易完成后有关协议继续有效；

②通知（即地址、以及送达的时间方式和证据）； ③对同一标的不存在其他协议的确认； ④合同的后续变更须采用书面形式；

⑤与协议有关的法律费用以及其他费用的支出； ⑥对合同适用法律以及是否起诉的选择。 （14）附录表

①通过的决议文本； ②辞职股东名单； ③将要任命的股东名单；

④雇员名单，其工作简介服务年限和雇佣合同的基本内容； ⑤担保目录； ⑥赔偿证书的条件；

⑦主要雇员聘用合同的条件。 第三部分 担保

在谈判过程中，卖方通常力图限制其有关担保的责任，其方式是加入适当的限制条款，比如写明某项陈述准确性只以“卖方所知道的情况为限”。或者只以“卖方所能了解的信息、知识和信念”为限。为了保证卖方在这方面不流于疏怠。买方通常提出对应的要求，要求卖方提供书面担保和保证。通常担保涉及这样一些方面的声明：

（1）公司的法律地位

①与公司经营相关的一切法律要求都得到遵守，相关收益都作了申报；

②有关股本、公司的成员和董事的陈述都正确无误，对于所出售的股票没有设置期权、抵押、保证或者其他形式的担保，卖方有出售该股份的权利。

（2）财务问题

①账目符合公司法的要求，对公司业务的记录真实适当，并采用与历史一致的记录基础； ②账目记录了全部负债，包括迟延负债和或有负债；

③在正常业务中的贸易存货适销并且没有折扣或津贴。账目中对任何损坏、过时或流动缓慢的存货都作了适当记载；

④账目中的所有债务都能实现其现金面值； ⑤不存在到期未付的资本开支承诺。 （3）资产所有权

公司拥有账目中记载的所有资产不受任何担保抵押的限制，公司并且占有或控制着上述财产。 （4）保险

①公司有足额的保险单，承担了同类公司通常承诺的保险；

②支付了所有保险金并遵守了保险单中规定的条件，没有做或不做可能导致保险单失效的事情； ③保险单未规定特殊或异常条款；

④没有由该公司提出或针对该公司的到期保险索赔要求，不存在可能导致一项索赔的情况。 （5）税收

①进行了所有的纳税申请。与税务机关之间对此问题不存在争议。所有应付的税款都已缴纳。 ②账面上有关税收的记载正确无误；

③未提出过公司集团成员之间收支互抵的税收优惠；

④没有应当偿还的投资津贴；

⑤公司的固定资产的税基价格与账面上的价值系统；

⑥公司近三年的活动没有重大变更或范围的缩减以构成对亏损救济的限制； ⑦没有进行伪造或异常的交易导致税法有关偷逃税条文的适用； ⑧未曾根据法律的规定申请印花税优惠待遇。 （6）资产负债表疑惑的事件

①从最近一次资产负债表日期开始，没有支付红利，没有设定抵押，在公司正常业务之外没有进行重大的交易或承诺；

②公司的财务和交易地位未发生重大逆向变化，公司未受任何重要客户和供应商损失的逆向影响。

（7）合同

①有关退休金计划的细节已告知买方，没有其他有关退休人员的义务或补偿安排影响到公司； ②在告知以外没有租赁、租买或阻、租房协议；

③在告知以外没有目标公司作出或代表其作出的担保、抵押或补偿协议； ④在告知以外不存在许可证、代理或经销协议； ⑤在告知以外不存在长期的购买或供应合同；

⑥不存在义务性的合同，或者异常的非正当交易合同，或者可能因公司出售而终止的合同。 （8）诉讼和争议

①公司未被指控有刑事犯罪行为，也未牵扯民事诉讼或任何其他仲裁程序；

②不存在公司及其雇员的可能导致影响该公司的刑事或民事诉讼，也不存在会产生这样后果的权利主张或争议；

③任何顾客、雇员或第三方针对目标公司提起的任何重大索赔要求均已得到足额承保。 （9）就业

①附录表中所列雇员是公司的全体雇员，他们的工资、年龄和聘用年限与表中所示相同； ②在告知之外不存在长期聘用合同；

③自确定日期之日起未对工资或雇员聘用合同等其他事项作出变更，在交易完成之前将不作这类变更；

④不存在因违反雇佣或服务合同，或因雇员遣散、不公平解聘等问题而产生严重的责任； ⑤在告知之外不存在工会承认协议，不存在可能导致劳工争议的情况。 （10）知识产权

①在告知以外目标公司不拥有任何专利、贸易商标、服务商标或注册设计等权利；

②目标公司营业中所使用和需要的所有许可证仍然完全有效，目标公司没有侵犯第三方所拥有的知识产权；

③除非依照可以强制执行的保密协议，不得泄露公司的技术诀窍或商业秘密。 （11）退休金计划

①所有相关文件皆被告知；

②该项目的金额足以补偿到期应付款项，但须以正常退休日期的工资额为基础； ③该计划属豁免审批计划。 （12）财产

①目标公司对所有财产享有完整的权利。不受抵押或其他担保的限制，公司持有相关权利证书，该证书已缴纳印花税；

②目前上述财产的使用得到许可并且未受法律上的通知或限制；

③公司遵循了所有与上述财产及合同保证和条件相关的法律要求、计划许可、章程和条件； ④不存在影响上述财产的尚未解除的通知或命令，也不存在能对该财产产生不良影响的涉及强制收购、征用、开发或其他方面的提议；

⑤公司没有现存或将来有关开发所得或土地开发方面的税收责任。 （13）合法经营

①目标公司的合同、活动和交易不存在越权、无效或不可强制执行的情况；

②公司的合同和活动不存在违反有关公平贸易和公平竞争方面的法律情况； ③公司拥有进行业务所必须的许可证、同意和准许证等。 （14）信息

①卖方或其董事、顾问和代理所提供的一切信息在所有重大的方面都是真实准确的； ②卖方所知道的所有对买方十分重要的有关收购协议方面的信息都已书面通知对方。

应当注意的是，在有几个卖方时，应当确定他们对担保所承担的责任是连带责任还是按份责任。在连带责任的情况下还应确定出现权利主张时如何在卖主之间划分责任。

当然上述所有担保不可能不受限制的全部实行，而且也会因不同的交易要求而有取舍，因此通常由卖方准备一个告知书，将与担保不一致的任何事项列举出来，在这种意义上的担保条款为双方提供了一份应当在交换合同文本之前讨论或调查的问题清单。

第四部分 赔偿契约

在股份出售中通常要签署并在交易完成时单独交付的赔偿契约。虽然其条款已实现约定并以表格的形式附在主要协议之后，但与主要协议形成对照的是，目标公司本身也构成赔偿契约的一方当事人。通常一项赔偿证书的结构如下： （1）定义

其内容与主要协议中的定义相似，但还应当包括： ①税收，应当列出所有应当支付的税种；

②索赔（比如应列出任何和评估、通知或要要求的事项等）； ③补救措施，比如各种津贴、豁免或抵消等。

（2）一般税收赔偿

卖方通常同意赔偿买方和目标公司在证书日期前有关利润和盈余或其他事件应付的税款，除非： ①该税款是自最近一次资产负债表日期以后公司正常营业中发生的； ②账目中已为此预先作了准备；

③该税款的产生只是起因于有溯及力的税率提高；

④该税款倘非买方或目标公司在契约日期之后并在正常交易之外的作为和不作为，本不可能发生。 应当注意的是，卖方会拒绝上述这类赔偿一切的安排而更愿意将赔偿范围限制在特定交易或法律规定的范围之内。同样，买方可能愿意列出所有相关的法律规定以帮助卖方在收购前确定可能存在的新的领域。因此可以在上述一般赔偿条款之外另行规定若干特定事项，以补充或取代一般赔偿条款。 （3）索赔后果

在发生本契约规定范围内的索赔时： ①买方应当通知卖方；

②买方在卖方支付由此引起的损失成本开支的情况下，采取行动或者说服目标公司采取行动以避免、拒绝或解决索赔事项，该行动可能是卖方合理请求的行动。 （4）对卖方责任的限制

卖方通常寻求根据主协议主文的规定限制其责任。除此以外，还可以包括以下保护性规定： ①如果账目中有关税收的预提额（迟延缴纳税款项除外），在实际缴纳税款时有剩余，可以抵消证书范围内产生的负债；

②如果在卖方根据契约满足了一项赔偿额而其后目标公司收到了相关税收的退税，退回的相应部分应当支付给卖方。

第七讲 企业并购中的风险避让

一、企业并购中可能出现的各类风险

经过三年并购实践，我国企业并购中的风险主要有以下几类。 1、合同风险

目标公司对于与其有关的合同有可能管理不严，或由于卖方的主观原因而使买方无法全面了解目标公司与他人订立合同的具体情况；尤其是企业以信誉和资产为他人设定了担保而没有档案资料反映，甚至连目标公司自己都忘得一干二净，只有到了目标公司依法需要履行担保责任时才暴露出来。凡此种情况，这些合同将直接影响到买方在并购中的风险，也就是说如果签订并购合同时不将这部分风险考虑在内的话，在风险可能变为现实后将毫无疑问地降低目标公司的资产价值。

2．财务风险

财务报表是并购中进行评估和确定交易价格的重要依据，财务报表的真实性对于整个并购交易也就显得至关重要。虚假的报表美化目标公司财务、经营状况，甚至把濒临倒闭的企业包装的完美无缺，使买方被彻底蒙蔽；另外，财务报表是对过去某一时点或时间段的财务状况描述，由于并购实务中交割日与签约日之间会有一段相对较长的时间，故其制定后财务状况的不良变化，也会影响到买方的利益。

3．诉讼风险

很多情况下，诉讼的结果事先难卜或者说无法准确地预料，如果卖方没有全面披露正在进行或潜在的诉讼以及诉讼对象的个体情况，那么诉讼的结果很可能就会改变诸如应收账款等目标公司的资产数额；而且在某些特殊情况下，如诉讼对象在判决的执行前进行破产清算，甚至会使目标公司作为资产的债权减少到不可思议的程度。

4．客户风险

兼并的目的之一，就是为了利用目标公司原有客户、节省新建企业开发市场的投资，尤其是一些对市场依赖比较大的产业或者是买方对目标公司的客户这一资源比较关心的话，目标公司原客户的范围及其继续保留的可能性，则会影响到目标公司的预期盈利；从另一角度讲，缺乏融洽的客户关系，至少会在一定程度上加大目标公司交割后的启动投资。

5．雇员风险

劳动力是生产力要素之一，只是在不同的行业作用大小有所不同。目标公司的富余职工负担是否过重、在岗职工的熟练程度、接受新技术的能力以及并购后关系雇员是否会离开等都是影响预期生产成本的重要因素。

6．保密风险

正因为并购交易的双方面临着巨大风险，所以尽可能地了解对方及目标公司的信息作为减少风险的一个主要手段是不可或缺的；但是因此又产生了一个新的风险，那就是一方提供的信息被对方滥用可能会使该方在交易中陷入被动，或者交易失败后买方（尤其在同一行业内）掌握了几乎所有目标公司的信息，诸如配方流程、营销网络等技术和商业秘密，就会对目标公司以及卖方产生致命的威胁。

7．资产风险

公司并购的标的是资产，而资产所有权归属也就成为交易的核心。但是所有权问题看似简单，实际上隐藏着巨大的风险。比如，公司资产账实是否相符、库存可变现程度有多大、资产评估是否准确可靠、无形资产的权属是否存在争议、交割前的资产的处置（分红、配股）等等都可能会使买方得到的资产与合同约定的价值相去甚远。

8．法律风险

随着我国法制的进一步完善，包括并购法律在内的有关法律、法规都逐步出台，加之已经存在的原规范市场主体的法律、法规，便构成了完善的并购法律体系。但就目前来看，有关法律的风险主要集中在目标公司存在的合法性（包括公司设立、变更、年检、注册资金是否充实等等）、并购程序的合法性（即内部决议是否有效、是否经过政府相关部门的批准等）。上述方面具备与否，直接影响着并购过程的有效性或者说是并购交易的成败。

9．信誉风险

企业的信誉也是企业无形资产的一部分，很难通过账面价值来体现。然而目标公司在市场中及对有关金融机构的信誉程度、有无存在信誉危机的风险，则是反映目标公司获利能力的重要因素；建立良好的信誉不易，改变企业在公众中的形象就更难。兼并一个信誉不佳的公司，往往会使并购多出不少负担。

二、并购前的适当谨慎与披露

为了确定并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购目标公司前，往往要对目标公司的外部环境和内部情况进行一些审慎的调查与评估，发现和了解已知情况以外的其他情况，特别是一些可能限制并购进行的政府行为、政策法律法规定和一些潜在的风险，从而帮助决定是否进行并购和如何并购。这就是适当谨慎。可以说，适当谨慎就是一个调查、审查、评估的过程。这个过程对于并购方而言，不仅重要，而且必须。也可能并购方在付出了一定的代价，经过适当谨慎过程后，结论是风险太大或限制难以克服从而决定放弃并购，那么其代价，相比较于先进行并购，在并购中才发现问题很多不能进行时的花费，还是要少得多，且科学的多。

披露是目标公司在对并购持合作态度，应并购方要求或依规定要求的情况下，将自身情况，有关材料、资料、文件告知给并购方的行为。披露应真实、完整，不会产生误导。

无论是适当谨慎的调查，还是目标公司披露，收购方都需要对下列与收购决定和收购条件攸关并有重要影响的一些法律问题加以注意：

1．关于并购的合法性、正式授权与效力问题

（1）拟进行的并购是否需要政府批准或进行并购前报告？ （2）有无可能适用外国的或其他的所有权限制？

（3）该并购有无可能违反正在适用的反垄断法或其他有关竞争的法律？将会产生什么样的法律后果？

（4）有无需要向目标公司的雇员或其代表发出通知或取消他们同意的要求？

（5）目标公司或其股份出售时，需要什么样类型的批准？要董事会通过还是股东大会同意？ （6）可以经由什么方式来确认并购方所并购的目标公司的资产如土地 或股份或其他权利如商标、专利、许可证等的所有权是完整无瑕疵？抵押、贷款和第三方的利益在多大程度上能够被确认或消除？

2．关于可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任

（1）股份的收购方会对发行股份的公司即目标公司或其债权人承担责任吗？如果要承担，在什么条件下，以及在什么程度上承担？

（2）并购方在并购一个目标公司的资产时，要对并购方并没有同意的目标公司原有债务承担责任吗？还是其责任仅以所并购的资产为限？在一些特别法律问题上，例如产品责任、雇员责任、环保问题等，并购方会承担什么责任？

3．关于拟被并购公司的资产、责任、运作等问题

（1）在收购目标公司股份的情况下，能采取什么方式来确认目标公司对其声称所拥有的资产具有完整所有权？抵押、贷款或其他第三人的利益能够在如同收购时所可能达到的程度上被确认或消除？

（2）环境保护规则的潜在影响有哪些？目标公司过去的环境违规会对并购方造成哪些方面的影响？并购方在并购目标公司后需要承担目标公司原有的责任吗？并购能导致对所适用的要求的重新考虑吗？

（3）对于拟并购的目标公司的业务、产品的销售与分配，有哪些问题需考虑？产品保证责任的范围如何确定？有无默示保证？产品保证是否只限定在明确的范围内？如果终止或修改与现有的代理商、分销商的合约会付出什么代价或有什么其他障碍？

（4）并购方对于目标公司雇员依法要承担什么义务？关于解雇或改变其利益有什么限制？雇员们有无权利知道并购情事或并购方是否就并购情事与目标公司雇员进行磋商，或目标公司的雇员是否有权利参与是否接受并购的决定或加入进有决策权的机构？雇员们因其过去在目标公司的工作而在解聘时是否要被付遣散费、养老费或其他费用？并购是否会使目标公司的原雇员们有权离开或退休或要求被解雇或退休费用？

4．与决定并购策划有关的问题，特别是税收问题

（1） 并购导致哪些税产生？例如转让税、买卖税、登记费等，税率会是多少？有无减免的

规定？

（2）在什么情况下，目标公司要承担资本回收或类似的税收并将其递延给并购方？

（3）在什么情况下。目标公司的各种税收责任仍将继续而不受收购影响（例如损失结转和计算折旧）？

（4）有没有一些技巧，即通过某种设计使税收合法地降低到最低限度？ （5）目标公司是否承保？保险范围？保险的延续性？保险费用是否已交足？

（6）有关权利如商标权是否得到适当使用？许可证权利会不会因控制权易人从而发生变化或终止？这些权利是否存在着被侵权的情况？

（7）目标公司原有的一些关键商业合同是否有目标公司的控制权，如发生变化，这些合同就允许被终止的条款规定？这些原有合同如果被终止对并购方会产生什么影响？

（8）目标公司是否存在有一些重大的争议或诉讼？这些争议与诉讼结果可能会怎样？对并购方将带来什么影响？ 5．有关调查渠道

上述问题的答案，需经过认真的调查得到。调查者除要具有相当的专业知识和调查技巧外，调查渠道一般有下列几种：

（1）目标公司。就是约见目标公司的代表人员，当面详谈，并向目标公司索要一些目标公司的文件，如目标公司的公司章程、招股说明书、股东名册、股东会议与董事会记录、财务报表、资产负债表、公司内部组织结构图、子公司分公司分布情况、雇员福利计划以及相关的保险报告、各种权利的证明文件、资产目录、重要的合同等等。这些文件资料在目标公司同意并购并愿意积极合作时，是可以比较容易得到的。

（2）公开出版物。有关目标公司的一些情报、资料，会在公开传媒如报纸、公告、通告、公司自制的小册子予以公开或披露，特别当目标公司是上市公司时。研究这些公开资料，也可以掌握目标公司相当一些情况。

（3）目标公司的专业顾问，并购方可以面见目标公司的专业顾问，如律师、会计师、审计师和其他的具有独立的商业顾问。通过与他们的交谈，把握目标公司的整体情况。当然，这些顾问能够披露目标公司的情况，往往也是基于一个前提条件，即目标公司同意披露。

（4）登记机关。目标公司的情况，还可以从一些登记机关获得，如从公司登记机构处，了解目标公司的发起成立日期、存续时间、公司性质、公司章程、公司资本与股东、公司经营报表等情况；从土地登记机构处，了解有关目标公司的土地、房产的权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况；从车、船登记机构处，了解汽车、船只的数量、购买情况、使用与转让情况；从税务登记部门了解目标公司的纳税情况，有无税收争议等。

（5）当地政府。当地政府（包括其相关职能部门）是极为重要的信息来源，它可以提供有关产业政策的新动向，哪些产业受鼓励？那些产业受保护？哪些产业受限制甚至禁止？当地政府最清楚。有无可能影响目标公司资产的诸如征用、搬迁、停建、改建等近、远计划？目标公司是否要被整顿、改造？许可证的发放会不会有变化？等，也都需要向当地政府了解，此外，有关目标公司的环境问题，特别是环境责任，需向环境机构了解。有关目标公司建筑问题，需向建筑规划部门、消防部门了解。如此等等，不一而足。

（6）目标公司的供应商、顾客。在可能的情况下，也可能找目标公司的供应商、顾客进面谈，了解他们对目标公司的所知、所感。旁观者清，有时也许他们的信息与感觉会更加真实可信。 三、并购交易中的风险避让

1．并购协议中的“四剑客”

并购协议中的“四剑客”是指并购协议中风险避让的四类重要条款，这四类重要条款，是买卖双方异常激烈地讨价还价的关键所在，同时也是充分保护买卖双方交易安全的必要条件。

（1）陈述与保证。在合同中，双方都要就有关事项作出陈述与保证。其目的有二：一是公开披露相关资料和信息；二、承担责任。由于这些资料和信息有些具有保密性质，实践中，卖方往往要与买方就此达成专门的保密协议。需要披露的事项就卖方来说包括目标公司的组织机构、法律地位、资产负债状况、合同关系、劳资关系以及保险、环保等重要内容；就买方来说，陈述与保证则相对简单，主要包括买方的组织机构、权力无冲突及投资意向等。通过上述约定，保护双方、主要是买方后期调查阶段发现对方的陈述与保证和事实有出入时，可以通过调整交易价格、主张赔偿或退出交易等方式避免风险。

（2）卖方在交割日期前的承诺。在合同签订后到交割前一段时间里，卖方则应作出承诺，准予买方进入与调查、维持目标公司的正常经营，同时在此期间不得修改章程、分红、发行股票及与第三方进行并购谈判等。卖方如不履行承诺买方同样有权调整价格、主张赔偿或者退出交易。

（3）交割的先决条件。在并购协议中有这样一些条款，规定实际情况达到了预定的标准、或者一方实质上履行了合同约定的义务，双方就必须在约定的时间进行交割；否则，交易双方才有权退出交易，即我们常说的合同解除。可以这样说，繁琐的公司并购程序的惟一就是为了交割，即使双方或其中一方并没有完美无缺地履行合同，但只要满足特定的要求，交割就必须完成。这样的规定对于交易双方都有益处，避免了因一方微小的履行瑕疵而被对方作为终止合同的把柄。

（4）赔偿责任。对于交易对手的履行瑕疵，并非无可奈何。合同还可以专设条款对受到对方轻微违约而造成的损失通过减扣或提高并购价格等途径来进行弥补或赔偿，对于目标公司的经营、财务状况等在交割日与签约日的客观差异，也可以通过上述途径来解决。这样做的好处，不仅使得交割能够顺利进行，达到并购目的，而且使得双方在客观情况发生变化时仍能保持交易的公平，排除了因客观情况改变以及一方为达到使自己有利的价格隐瞒部分真实情况而嫁祸于另一方的交割风险。至于非因恶意而疏于披露某些信息，不加限制的赔偿就会随时置责任人与不确定的失蘅状态，从而加大其风险。有鉴于此，我们还可以在合同中加入限制赔偿条款，即把诸如环保、经营范围等政策性风险以及善意隐瞒的责任限制在特定的时间或项目内，将并购过程中不可预知的风险降到最小。

2．防范风险的相关法律制度

并购协议中的“四剑客”是西方并购实践中总结出来的方法，对于我国这样一个产权交易市场无论从技术上还是法律监管上来说都尚处于发育阶段的国家，在并购风险避让方面有许多可借鉴之处。

从我国现有的法律制度来看，有效地避让并购交易中的风险，还可以采取以下方法：

（1）保证。为了确保债务的履行，以降低债务不履行而可能给债权人造成的损失风险，有适用保证的必要，由于保证是通过债务人以外的第三人来担保债务的履行，这就降低了债务人不能履行债务的风险。《民法通则》第89条规定，保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定有保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿，保证在性质上属于合同担保，债权人对保证人的权利及于保证人的全部财产，但债权人不能对保证人的全部财产直接行使权利，只能向保证人请求履行保证责任。在这一点上，保证不同于物权担保。

（2）物权担保。为了保证债务的履行，债权人可以要求债务人或者债务人以外的第三人提供特定的财产或者依照法律占有债务人的财产以担保债务的履行；当债务人不履行债务时，债权人有权直接处分担保物而取得优先清偿。可见，物权担保是在特定财产上成立的一种担保，该财产或为债务人所提供，或为债务人以外的第三人所提供。该特定财产被称之为担保标的物。担保标的物可以是有形财产，也可以是无形财产。

在特定财产上成立的物权担保，其效力直接作用于担保标的物，取得担保物权的债权人，可以直接变价担保物的形式取得担保物质的交换价值，以防止或者避免或者弥补因债务不能履行所造成的债权受偿不能的风险。

物权担保，依其不同的性质，可以分为抵押权担保、质权担保和留置权担保。依照《民法通则》只有抵押权担保和留置权担保两类，质权担保属于抵押权担保的范畴，没有作独立的分类，但《担保法》对此作了明确规定。

《民法通则》第89条规定，债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

（3）定金担保。定金是指合同一方当事人为了担保合同的履行，预先向合同的另一方当事人支付的一笔金钱。

《民法通则》第89条规定，当债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

定金为担保合同债务履行的一种方式，不同于债务人向债权人预付合同价金（预付款）的行为。预付款的性质，仍为债务人履行债务，不具有担保的作用。但是，定金担保不同于以上所称的物权担保，也不同于保证担保，它是一种特殊的担保方式；在定金担保设定后，债权人和债务人之间产生了新的债权关系；在定金担保关系中，一方不履行债务，他方或者失去定金返还请求权或者取得双倍定金返还请求权。

（4）债权担保。债权保全担保是为了保障债权的实现而在权衡债权人和债务人人以及第三人利益的情况下运用的法律制度，保全措施包括债权人代位权和债权人撤销权两种形式。一般而言，债权人和债务人之间的法律关系，不能及于第三人的财产或者行为，债权人也没有直接支配债务人财产的权利。但是当债权人的利益在某些特定情形下，确有加以保全的必要，就可以通过债权人直接行使债务人的权利以及主张债权受偿利益，来预防或者补偿债权不能获得清偿的风险。

债权人代位权，是指债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利。《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利。

债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为有害与债权的行为可以请求人民法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（5）财产保全。财产保全属于民事强制措施，是法院为了避免可能因为当事人一方的行为使判决不能执行或者难以执行时，对当事人的财产预先采取某种限制性处分的强制措施。财产保全可以为并购企业所采用，目的是防止不能履行债务的相对人转移财产或者发生不能预料的其他妨碍债务清偿的事件，从而确保其债权能够从诉讼结果上获得满足。

企业在并购活动中发生纠纷，如果选择通过诉讼途径解决，在诉讼前乃至诉讼中，最关心的问题集中于法院的判决能否得到充分的执行，债务人是否拥有执行判决的足够的财产基础。如果有这种担心，就要考虑采取财产保全措施，以防止或者降低诉讼结果不能得到满足这样的风险。需要注意的是，向法院请求财产保全，其范围仅限于诉讼请求的范围或者诉讼案件有关的财物。

根据我国法律规定，财产保全分为诉讼中的财产保全和诉讼前的财产保全，应申请何种形式的财产保全，律师在诉讼代理中应根据具体情况和财产保全适用的条件来确定。

第八讲 企业并购案件精析

本章根据以上章节所述知识，通过虚拟案例模拟演绎企业兼并的全过程，同时选编二则实例解析为律师实务提供参考。 一、真实案例

根据前面章节我们知道，企业兼并成功不仅可以实现低成本扩张，而且可以使产品成系列，市场成格局，存量变流量，从而实力倍增，喜获生机与活力；企业兼并失败，企业不仅达不到兼并的目标，而且使使原本颇具实力和发展潜力的企业欲罢不能，进退维谷。轻则一蹶不振，重则伤筋动骨，销声匿迹。

兼并失败的原因：

追根溯源在于兼并操作者本身。总结起来，大致有以下几个方面： 一是缺乏必要的兼并知识和行之有效的兼并技能；

二是兼并中不进行战略规划，不进行周密细致的精心组织，凭想当然行事； 三是不知道分析目标公司的资产债权和债务情况及出售动机，盲目收购； 四是认识不到兼并的复杂性和风险性，以为轻而易举即可速战速决。

鉴于兼并是一个非常复杂的系统工程，它前后相连，环环相扣，稍有不慎，就会满盘结输的情况，除本书前面所述就兼并办案律师所应具备的知识储备和知识构架外，本章将着重就兼并律师在并购活动中的实战过程进案例。从战略的制定到目标的猎取，从并前审查到并后付款，从优化结构到整和经营进行致胜的训练。本章所列举的进攻性企业是“华润集团”的名称以及场景均属虚构，

它的困难、它的目标、它的挫折、它的发展以及它的老板们所经历的愁与乐、悲与喜，在现实中可以经常遇到。

华润雪花啤酒（中国）有限公司成立于1994年，是一家生产、经营啤酒、饮料的外商独资企业。总部设于中国北京。其股东是华润创业有限公司和全球第二大啤酒集团SABMiller。

华润雪花啤酒从一个区域性的单一工厂，发展成为行业中的知名企业，仅用了十年的时间。目前华润雪花啤酒在中国大陆经营48家啤酒厂，占有中国啤酒市场的15%份额。旗下拥有30多个区域品牌，在中国众多的市场中处于区域优势。2006年华润雪花啤酒销量超过500万千升，不但突破了雪花啤酒单品销量第一，并且公司总销量一举超越国内其他啤酒企业，成为中国销量最大的啤酒企业。

华润创业有限公司於香港联合交易所挂牌，并为香港恒生指数成份股及恒生伦敦参考指数成份股之一。股份亦以美国预托证券买卖，并可於英国交易所自动报价系统交易。集团专注於消费品业务，遍及香港及中国大陆，并主要从事零售、饮品、食品加工及经销、纺织及物业投资业务。其最终控股公司为中国华润总公司，截至2004年12月底，该公司拥有华润创业54.91%股权。公司目前在香港及中国内地雇用超过80,000名员工，当中有97%在中国内地雇用。

SABMiller是世界上最大的啤酒公司之一，在伦敦和约翰内斯堡股票市场分别上市，总部设在英国伦敦。SABMiller从事着大规模的啤酒和其他饮料的生产和销售，业务遍及世界五大洲，在40多个国家里拥有一百多个啤酒厂，一百五十多个啤酒品牌，年啤酒销量达1890万吨。SABMiller的生产管理在国际上享有很高的声誉，并被认为是非常善于在新兴市场运作的公司。在许多进入的国家中，SABMiller的品牌组合和市场份额都处于领导地位。SABMiller于2002年5月收购了美国Miller公司，从此进入这个世界上最大的啤酒市场和利润中心。

2002年，华润雪花啤酒（中国）有限公司全力将雪花啤酒塑造成为全国品牌，雪花啤酒一直以清新、淡爽的口感，积极、进取、挑战的品牌个性深受到全国消费者广大啤酒爱好者的普遍喜爱，成为当代年轻人最喜爱的啤酒品牌。

2002年以来，雪花啤酒多次被国家质量监督检验检疫总局正式认定为“中国名牌”产品，并在2006年底获得了国家质量监督检验检疫总局颁发的产品质量免检证书。

2005年，雪花啤酒以158万千升的单品销量成为全国销量第一的啤酒品牌。2006年雪花啤酒成为中国成长最快、最具价值的啤酒品牌，其品牌价值达到111.85亿元。继2005年雪花单品销量全国第一之后，2006年再创历史新高，以303.7万千升的销量，再次蝉联中国啤酒行业单品销量第一的桂冠。 华润啤酒经过多年的资本扩张截止今日，它已经是拥有48家成员企业的集团公司，路虽然走的很艰难，但他们拥有一批掌握兼并技能、熟悉兼并程序，专于兼并事务，长于思考、勇于进取，具有超人胆识的人才，且非常成功地探索出了适合自己发展的途径。虽然没有人证明他们以完全掌握“兼并这个现代经济魔方”，但是他们所悟的集团资本扩张之路，相信会给大家以有益的启示。

以下是他们扩张的一则实例和实例的操作过程。

（一）”H集团”兼并扩张前的战略研讨会 时间:2005年3月26日上午9时 地点：H集团总部

参加人：H集团公司董事会全体成员和集团公司的各部门经理以及高级法律顾问、审计师、会计师等。

议题：

1．加入世界贸易组织（钱江）对H集团正反两方面的影响； 2．H集团的资本扩张及兼并模式的探索； 3．H集团发展战略的信息及预警分析。 总经理王：（各位董事、专家发言??略） 综合以上发言，战略研讨会纪要如下：

1． 华润啤酒行业的战略目标是在中国啤酒行业成为老大， 华润要在5年内要在5年内实现自己的目标。

2、华润啤酒在东南沿海的市场是一空白，要迅速占领了东南方市场，要在3年时间内实现迅速占领华北天津市场。

3．企业只凭自身的滚动发展，难以短时间形成“航母”； 4．通过资本运作可迅速控制大量企业组成“航母”；

5．完善公司法人治理结构，企业必须实行法治，彻底根治人治； （二）“H集团”并购决策会

根据战略研讨会形成的五点统一的认识，H集团公司随即召开第二次全体董事会，研究并购事宜同时聘请上述专家参加。会议议题和研究结果是：

1．H集团的战略态势

H集团的全体董事与各位专家一致认为：H集团产品相关市场内尚有产品系列缺口；现有市场潜力没有得到充分利用；目前集团的生产能力已供不应求。根据H集团的现状，H集团应积极采用水平式整和扩张战略，推进积极式的并购形态，制定符合H集团扩张的兼并标准，在此标准下，寻求筛选目标公司。同时，全体董事和专家经过全面分析认为：钱江公司是一个比较好的兼并对象。

2．目标公司钱江公司的调查结果

（1）公司背景调查报告（报告人：李律师）

①公司的名称、地址以及主要加工、销售及其他部门的分布。 ②公司成立时间、公司的性质。

③所有权结构（在外证券的类型、主要股东和持股比例、公众公司还是私人公司）。 ④公司董事的有关情况。

⑤外部顾问的有关情况（包括律师、审计师、银行家、经纪人等）。

⑥公司概况（包括所有的主要业务部门、组织结构、公司开发的产品或服务）。 ⑦公司发展简史（所有权和主要经营业务的变化）。 ⑧出售公司的目的及相关信息： 为什么要出售公司；

由谁负责公司出售的有关事宜； 是否存在可能影响交易的少数股权； 建议收购的支付条件是什么； 出售方及其股东的税收目标； 预期的会计和税收处理；

由谁支付经纪人的佣金、佣金额、何时支付。 ⑨管理人员；

主要股东、董事和管理人员的声誉； 公司收购后他们的聘用合同是否继续有效；

公司的高级职员、董事和主要股东是否涉及任何未决诉讼；

公司收购是否会导致契约终止、失去主要客户或合同、是否引起雇员的辞职。 ⑩公司及其所在产业的最新发展和变化趋势。

⑾公司将来的计划，取得公司过去几年的会议记录、经营计划、预测报告和预算报告。 ⑿对公司经营产生重大影响的“关系户”业务 ⒀主要的诉讼，未决的或潜在的诉讼。 ⒁政府的限制和管制。

⒂对公司产生影响的周期性因素。 ⒃信贷和证券的信用等级。

⒄一贯系公司发展的主要外部力量。 ⒅其他说明。

（2）产业调查报告（报告人：信息部经理） ①产业结构：

按规模划分的公司数； 产业集中度；

兼并与收购趋势； 地区分布； 产品线； 分配渠道； 一体化程度； 新公司的进入壁垒。 ②产业增长：

过去的年增长率（销售、利润、市场占有率）；

影响增长的因素（人口变动趋势、总体经济趋势、可支配收入、利息率、产业构成和趋势、市场规模、市场占有率、技术创新、生产设计、规律经济、产品定价和差别化、进出口、广告和营销、政府因素、顾客购买力、环境考虑等）。

③竞争；

同一行业中其他公司的竞争及其竞争战略； 来自其他产业的竞争，即替代产品； 影响成功的关键因素； 进入壁垒；

对成功的主要威胁。

④产业中的主要客户也供应商； 列出向其提供产品的主要产业；

在最近几年是否存在较大增长的新的客户和供应商；

是否存在前向一体化的供应商和后向一体化的客户的发展趋势； 是否依赖于少数客户或供应商。 ⑤劳动力；

是否有完善的社区服务和充足的熟练劳动力的共给； 地区工资率是否有产业竞争力；

最近是否发生过工会谈判或劳动协议的修改； 产业中的工会化程度。 ⑥政府管辖制度。

⑦专利、商标、版权等对该产业内的公司来说是重要的。

⑧其他信息。包括报刊、报纸、行业协会公告、公司有关文件、证券研究报告、政府统计资料中获取的各种信息。

（3）财务和会计报告（报告人：外聘注册会计师刘总会计师）

①财务报表，包括过去几年的年度和中期资产负债表、收益表、财务状况和现金流动表、主要业务部门、产品线和地区分布和比较财务报表、招股说明书和注册登记表、委考勤书、中期财务报告、财务和经营预测、预算、计划、税收申报单等。

②资产

应收款包括应收账款、应收票据、公司的坏账准备政策、过去几年的坏账损失、过去几年的退回和折让准备情况；

投资，包括各种证券投资和其他投资；

场地、财产和设备，包括土地的位置、取得日期、成本、数量、估价基准、场地与设备的位置、说明、使用年限、原始成本、账面价值、重置成本、积累折旧、折旧方法、估计的继续使用年限；

其他资产，包括商誉、递延费用、研究与开发、组织费用、版权、专利、商标、品牌等，描述和分析它们的性质、如何产生的、资本化和摊销政策、使用权和留置权等。

③负债，包括应付账款、应计负债、应付票据（受款人、利息率、金额、支付日程表）、长期负债（受款人、利息率、金额、支付日程表及其他说明）等，并取得贷款协议。

④潜在的未列账债务，需考虑与产品、销售、雇员、环境有关的。 ⑤或有债务，包括租赁、诉讼、贷款担保和未执行的合同。

⑥股东权益——资本净值，包括各股票的类型、核定股数、在外股数、投票权、清算优先权、股利，以及在外认股权证和选择权的条件、主要所有人、市场价格范围等。

⑦会计政策：

重要会计政策和会计程序摘要； 过去几年会计政策有无重大变化；

中期财务报告和年度报告的基础是否一致； 与收购方的主要会计政策是否一致； 是否存在与产业实际不同的会计政策。 ⑧通货膨胀对公司的经营和财务状况的影响； 对财务报表的影响；

检查公司在通货膨胀环境中的经营能力。 ⑨财务报表比率分析。

（4）财务报告制度和会计程序与控制（报告人：公司财务总监） ①取得主要管理人员报告副本；

②对管理人员报告的说明（由谁准备的、报告日期、报告的原因）。 ③是否为所有的主要会计责任领域准备绩效报告。

④财务和管理人员报告系统是如何运用的，子公司、分部、部门与公司总部在其中的相互关系。 ⑤内部控制：

取得公司的政策和程序手册，是如何实施遵守这些政策和程序的； 取得独立会计师对公司会计程序的内部控制备忘录；

内部审计部门的构成、政策和程序，并取得过去几年的内审计报告； 取得有关内部审计的其他重要文件； 取得审计委员会的会议记录；

就以上取得的信息与管理人员讨论，评价全面内部控制环境，注意任何较大的缺陷。 ⑥计算机的使用情况。

⑦保险，取得与有效的保险单有关的信息。 ⑧公司的长期预算计划（程序和目标）。

⑨与财务报告、会计程序和控制相关的其他重要问题。 （5）税收报告（报告人：注册审计师）

①适用的税收，包括公司应交纳的政府（国税）和地方的收入税（地税）、财产税、消费税等其他税收。

②国税：

由税务部门执行的税收检查情况； 纳税结转；

任何特定的产业考虑，包括备抵耗减、特定的税收优惠或减免。 ③地方税收：

地方政府的税收申报表； 是否存在有争议的税收问题； 过去几年里不足量和性质； 上述检查对目前税收准备的影响； 纳税结转。 ④租税计划：

公司的租税计划是内部执行还是由外部会计师或律师执行的； 公司是否已经利用所有的给税节约； 公司是否保持了足够的计税基准记录。 ⑤影响购买结构和价格的因素。 ⑥其他税收考虑。

（6）组织、人力资源和劳资关系（报告人：公司人力资源部总经理）

①组织图，组织结构是否与短期的和长期的业务需要相一致。 ②主要的经理人员：

他们的姓名、职位、年龄、在目前职位上的工作年限、过去的工商经历、教育程度、报酬是否签订了雇用契约；

公司的业务是否依赖于某一个关键人员； 是否存在于一个既年轻又有工作阅历的人；

是否正在执行报酬计划以便吸引高素质的人才，工资水平是否有竞争力； 公司的主要管理人员或董事是否牵扯未决诉讼、违章的调查。 ③雇员福利： 养老金计划；

分享利润计划，红利分配、奖励和补偿计划； 其他福利、退休金、解雇费； 假期政策； 认股权；

退休后的医疗和生命保险费用； 其他。

④工会协议，工会名称、对会员的管理、包括的雇员数、协议有效期、生效日期、其他重要条款。

⑤劳资关系： 罢工历史； 不满与仲裁裁决； 预期的劳动契约问题； 收购后可能发生的变化。

（7）营销和产品情况报告（报告人：公司市场营销部经理） ①主要的生产线：

过去几年的销售或营业收入、毛利； 当年估计的销售或营业收入、毛利。

总的积压定单、积压定单预期的盈利能力、重要积压单的积压时间； 地区的详细情况； 分配渠道和客户类型。 ②主要产品

名称、价格、质量、配件和主要原料、客户服务、产品生命期、市场规模、市场占有率、特许经销保护、专利和商标保护、技术敏感性、竞争战略评价、将来的计划；

投入日期； 重要变革；

库存量和周转率（历史的和预测的） 分销方式；

过去产品退回情况； 年生产能力； 广告和促销方式； 客户的有关情况；

产品与同类产品的差别程度。

③ 竞争对手的有关情况（历史的预测的），包括公司的名称、位置、产品销售额、估计的市场占

有率、估计的毛利、这些公司的总体战略和目标以及特定的优势和劣势。 ④ 产品定价

本公司及其对手是如何制定价格政策和拍卖政策的 ； 主要产品的单位产品价格；

发生价格变动的频繁过程及其变化幅度；

产品的需求和促销弹性；

产业满足当前和将来产品需求的能力； 成本增加是否能够转嫁； 公司对产业价格变动是否敏感；

是否存在价格领导者，哪个是公司价格的领导者。

⑤营销和销售组织，包括公司的营销和销售战略、组织图。 ⑥营销和销售人员； 主要人员简历；

营销和销售人员的报酬，包括工资、佣金、奖金等； 公司的培训计划；

是否使用奖励、指标等办法来提高销售额。 ⑦销售计划： 计划是怎样形成的；

区域分布与市场细分之间是否一致； 使用销售报告和外部信息的情况。 ⑧广告费用。 ⑨公共关系：

公司下设公共关系部，还是利用外部的公共关系顾问； 公司是否有公共关系方案；

公司的公共关系方案是指向谁的，即股东、新闻界、金融界等。

⑩公司在新产品促销和广告上的经营哲学，是否实施专门的方案来创造新的市场机会，扩大现有市场。

⑾竞争地位：

公司目前地位和预测将来的地位的评价； 公司与竞争相关的优势和劣势； 有助于实现公司目标的因素； 阻碍公司实现目标的因素；

成功的关键因素、成功的最大威胁； 进入壁垒。

（8）加工制造和分配（报告人：公司生产部经理）

①生产企业，包括名称、位置、建造日期、自有的还是租赁的、成本、账面价值、估计的剩余使用年限、生产能力、雇员、目前条件生产能力利用，其他用途。

②主要机器设备，包括成本、年限、积累折旧、折旧率、重置成本、位置、生产能力利用等。 ③加工制造过程；

制造过程的类型（大批量生产、成批生产可根据定单生产）； 制造过程中的关键部件； 主要作业及其性质；

制成品和部件的标准化程度；

现有的提高标准化程度和保证质量管理的方案； 总生产周期的时间构成（备运时间和加工时间）； 是否使用分包安排； 生产率；

与竞争对手的生产效率比较； 厂场布置是否有效率。 ④采购： 采购程序；

主要供应商，包括名称、位置、材料类型、单位价格、各自供应量占总采购量的百分比、特殊条件；

供应商所在产业的经济条件；

重要原材料短缺、供应中断和价格波动的可能性； 任何长期的供货合同和互相购买的协议； 公司内部购买。 ⑤维护与修理

⑥分配、包括实物分配方式和使用的运输设备。

⑦制造过程和库存管理中是否运用下列管理技术，包括“ABC”分析法，零库存“JIT”库存技术，厂场利用和布局研究、价值工程、部件标准化、时间与动作研究、自制或外购分析等。

（9）研究与开发 (报告人:公司拓展部经理) ①主要项目：

过去几年里完成的项目，包括费用和实际的或估计的利益； 目前正在进行的项目，包括估计的费用、时间和利益； 计划将来的项目，包括估计的费用、时间和利益。 ②竞争对手最近开发的或正在开发的任何重要产品。

③公司为满足现有市场或潜在市场上现有顾客的需求，开发新产品或改善靠产品的计划。 ④主要研究人员简介，包括姓名、工资、背景、技术上是否胜任。 ⑤设施和实验室概况。

⑥预算是否能够保持或改善公司的竞争地位，R＆D费用占销售额的百分比。 ⑦与竞争对手的R＆D费用和产业的平均R＆D费用相比较。 ⑧专利、商标等状况。

⑨公司是否在国内市场以及国际市场保护所有R＆D项目的独占所有权。 （10）财务比较（报告人：公司总经济师）

财务比率是经常用来帮助评估拟收购公司的。如果收购方想利用这些比率，则应该履行以下有关问题：

①计算各年度的比率；

②确定并解释重要的变化趋势和各年间的变化情况；

③与产业平均比率、主要竞争对手做比较，并解释导致它们之间不同的原因； ④检查计算过程，确保以考虑和披露了重要的非经常项目。 3．兼并价值的综合评价和兼并方式的选择

董事会综合上述报告内容，认为钱江公司是一个比较好的兼并对象，并通过净值法、市场比较法、未来获利还原法确定了钱江公司进行收购的“价值范围”，同时，董事会决定以股票交换股票的方式兼并钱江股份有限公司，即直接向钱江股份有限公司的股东发行股票，按一定比例交换其手中所持有钱江公司的股票，直至W集团控制钱江公司，从而成为钱江公司的控股公司。

4．通过有关兼并的协议

H集团董事会最后通过兼并决议，其主要内容是： （1）确定进攻钱江公司，对钱江公司实行兼并 （2）拟定兼并条款和条件?? （3）拟定置换股份的数量、方式??

（4）拟定因兼并而引起W集团公司章程更改的声明 （5）拟定兼并中可能出现的而又必须注意的问题。

（三）召开股东大会、批准董事会的兼并决议

H集团董事会通过兼并决议后，及时依照法律规定和公司章程规定提交股东大会讨论。 董事长：各位股东，董事会已就兼并某公司通过决议，现将该决议提交股东大会，请各位股东审议。

某股东：董事长，在审议兼并方案之前，可否请公司常年法律顾问李律师就什么是兼并以及兼并方式做一简单说明。

李律师：所谓企业并购是指一个企业采取各种形式有偿接收其他企业的产权，使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体的经济行为。

企业并购有五个特征：（1）企业并购的存在基础是商品经济形态；（2）企业兼并的活动主体是财产独立或相对独立的企业法人；（3）企业并购是以产权有偿转让为基本标志，通过产权转让使被兼并企业资产流向兼并企业；（4）企业并购是市场竞争中的优胜劣汰；‘优吃劣’的行为；（5）企业并购的基本点是吞并或吸收其他企业法人资产从而实现产权转移。

企业并购有四种形式：

1．以现金购买资产的并购。如A公司使用现金购买B公司的全部或绝大部分资产从而兼并B公司；

2．以现金购买股权的并购。如A公司使用现金购买B公司的大部分股票，控制其资产及经营权，从而兼并B公司；

3．以股票购买资产的并购。A公司向B公司发行A公司 自己的股票，交换B公司所拥有的大部分资产从而并购B公司；

4．以股票交换股票并购（即股权置换）。采取用华润旗下的公司股权的股权置换钱江啤酒的达能公司的股份。

某股东：我们兼并钱江公司采取什么方式？

李律师：贵公司兼并钱江公司采取的是第二种方式，即购买股权的方式。

最后，股东大会经特别决议程序，在董事长的主持下，由出席会议的全体股东所持表决权的2/3以上通过了董事会提交的兼并方案。此后经谈判、签订兼并合同、双方股东大会批准合同、股权转换等过程，成功地以3500万美元的价格购买了钱江啤酒集团股份有限公司的70%的股权，成为该公司的控股股东，并且新建立了钱江公司新的董事会，在新的董事会领导下，经过新的监督机制的设定，通过人事、经营、制度、组织的整和，钱江公司按调整后的经营政策，沿着H集团兼并的目标投入运营。2005年9月23日对某某有限公司进行工商登记变更，变更为：某股份有限公司。

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